裁判字號：智慧財產法院97年刑智上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國97年10月20日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第2號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳昭全律師上列上訴人，因違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第1769號，中華民國97年5月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度調偵字第396號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未得商標權人同意，於類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係順發科技電訊有限公司之實際負責人（登記負責人為其姊 陳淑美 ），其於民國96年2月間在彰化縣彰化市○○路○○○號，經營銷售行動電話機具及相關通訊產品等業務。
其明知如附件二所示「SUNFAR及SF圖」，為順發電腦股份有限公司向經濟部智慧財產局務處申請註冊，註冊號數為00000000號，就行動電話、手機用免持聽筒等商品，享有商標專用權，現仍在專用期間（權利期間自西元2006年2月16日起2016年2月15日止），竟未經順發電腦股份有限公司同意，而基於於類似商品使用近似商標之犯意，自96年2月下旬某日起，在其所經營之上址店外，懸掛含有「SF圖樣」商標之直式廣告招牌1個（招牌上另載有「順發3G通訊量販中心」等文字），以表彰其所提供銷售之行動電話等通訊相關產品及服務，有致相關消費者混淆誤認之虞。順發電腦股份有限公司查知上情後，旋於96年5月1日寄發告知違反商標法之存證信函予順發科技電訊有限公司，並要求拆除招牌，甲○○收受該存證信函後，已明知有違反商標法之情事，竟仍繼續懸掛前開招牌，且以存證信函向順發電腦股份有限公司表示並無侵害商標權等語，順發電腦股份有限公司乃於96年5月18日向保護智慧財產權警察隊大隊臺中分隊提出告訴，而查悉上情。
二、案經順發電腦股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告、辯護人對於本案全部卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各項證據，均得採為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於伊自96年2月間起，即在彰化縣彰化市○○路○○○號開設「順發3G通訊量販中心」，且在招牌上使用含有如附件一所示之「順發」字樣及如附件二所示「SF圖樣」等事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊為順發科技電訊有限公司之實際負責人，順發科技電訊有限公司設立日期早於附件一、二商標之申請註冊，伊於店門口招牌上使用「順發」及「SF」，按「SF」為順發之英文縮寫，顯為表彰被告所經營順發科技電訊有限公司之名稱而已，並無行銷商品或服務之目的，不符合商標法第6條所稱之「商標之使用」；又被告於92年6月9日，即善意以「順發」二字製作招牌，懸掛於彰化市○○路○段○○○號之店門口對外營業，而告訴人遲至95年2月16日始取得附件一、二所示之商標權，依商標法第30條第1項第
3款規定，被告亦得自由使用「順發」及「SF」，不受告訴人商標權之效力所拘束等語。
三、經查：㈠如附件一、二所示「順發」及「SUNFAR及SF圖」商標，係
告訴人順發電腦股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊獲准取得商標專用權，指定用於行動電話、手機用免持聽筒、行動電話機等商品，專用期間自95年2月16日起至
105年2月15日止，告訴人公司遂在其各家店外懸掛「SF順發3C量販之電腦.電子.通訊」之直式及橫式招牌乙節，為被告所不否認，並經證人即告訴代理人丁○○於偵查中證述告訴人公司之招牌未曾更換過，告訴人公司全國各店均懸掛上開招牌等語明確，且有中華民國商標註冊證2份及告訴人公司彰化店招牌照片2張在卷可佐，堪信為真。又被告在彰化縣彰化市○○路○○○號經營「3G通訊量販中心」時，未經告訴人同意，即自96年2月下旬起懸掛含有「順發」、「SF」商標之橫式及直式廣告招牌各1個，且招牌上另有「3G通訊量販中心」等文字，告訴人乃於96年5月1日寄發告知違反商標法之存證信函予順發科技電訊公司，並要求拆除招牌，詎被告收受該存證信函後，仍繼續懸掛前開招牌，且以存證信函向告訴人表示並無侵害商標權等語之情事，為被告自承在卷，並有存證信函2份、被告懸掛之招牌照片2張附卷足憑，前情堪認屬實。㈡如附表一、二所示「順發」及「SUNFAR及SF圖」商標，係
指定用於行動電話、手機用免持聽筒等商品。被告於上址懸掛之招牌含有英文「SF」、中文「順發」，作為其商號名稱之特取部分，且招牌上另標示「通訊量販中心」等文字，使「SF」、「順發」同時表彰其所提供之行動電話等通訊設備銷售服務，顯係將「SF」、「順發」作為其行動電話等通訊設備銷售服務之識別標誌，應足以使消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識，為商標使用之態樣甚明；被告辯稱並非商標之使用云云，要無足取。
㈢如附件一所示「順發」商標，其註冊申請日為94年6月7
日，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表附於警訊卷可稽。而被告則早於92年6月間即在彰化市○○路○段○○○號開設順發科技電訊有限公司，並於店門懸掛含有「順發」二字之招牌，經營行動電話門號申請、新舊行動電話買賣及相關業務，此經證人陳淑美於偵查中及乙○○於本院審理中證述屬實，並有順發科技電訊有限公司營利事業登記證及92年8月25日起至93年3月24日止以順發科技電訊有限公司之名義簽發或收受之統一發票、出貨單等影本附卷可資佐證，應堪認定。被告使用「順發」商標，既在告訴人如附件一所示商標註冊申請日前，依商標法第30條第1項第3款規定，被告自仍得繼續使用「順發」二字作為其招牌之一部分，不受告訴人如附件一所示「順發」商標權之效力所拘束。
㈣如附件二所示「SUNFAR及SF圖」商標，為一六角形外框，
內載「SF」二英文母，其下另置有「SUNFAR」英文字；而被告前揭招牌上標示之「SF」設計圖，則為四角菱形外框，內載「SF」二英文字母；兩相比較，二者皆由字母「SF」設計而成，其外框雖有六角形或四角形之分，但外觀相似，整體構圖意匠相彷，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且被告於招牌上標示「通訊量販中心」，核其係營業及銷售通訊相關產品，與附件二所示商標指定使用於行動電話、手機用免持聽筒等商品亦係通訊產品相較，二者提供銷售之商品性質相近，依一般社會通念或市場交易情形，應屬構成類似，有致相關消費者發生混淆誤認之虞，堪以認定，經濟部智慧財產局96年5月4日智國企字第09600036410號函亦同此見解。則被告經營與告訴人公司相同或相近之通訊相關產品銷售服務等業務，並為行銷通訊相關產品銷售服務之目的，使用前開近似告訴人如附件二所示之註冊商標製作招牌，參以證人即告訴代理人丙○○證稱被告經營之商店與告訴人公司彰化店僅相距約4、5百公尺，且係因有客人持被告商店發送之DM剪角至告訴人公司彰化店表示要兌換贈品，始發現被告開設商店懸掛之招牌與告訴人公司近似等語在卷，足認被告懸掛前開招牌，已使一般消費者認識其所提供之服務及商品與上開告訴人註冊如附件二所示商標表彰之服務及商品有關，確實容易造成一般消費者混淆，其卻未得商標權人即告訴人之同意或授權，顯已侵害告訴人之商標權。被告雖辯稱「SF」係其公司名稱特取部分「順發」二字之英文縮寫，其招牌上使用「SF」二英文字母，亦有商標法第30條第1項第3款規定之適用，不受告訴人如附件二所示「SUNFAR及SF圖」商標權之效力所拘束云云；惟查，被告供稱其係於96年2月下旬某日起始以「SF」設計圖製作其招牌，顯然在附件二所示「SUNFAR及SF圖」商標申請註冊日94年6月7日之後，且被告坦承迄未曾在交易中使用公司之英文名稱，則其在招牌上使用與告訴人如附件二所示商標極為近似之「SF」設計圖，亦難謂為出自善意，顯與商標法第30條第1項第3款之要件不合，被告所辯，應無足取。
㈤綜上所述，被告甲○○未得商標權人即告訴人順發電腦股
份有限公司之同意，於類似品，使用近似於告訴人如附件二所示「SUNFAR及SF圖」之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯商標法第81條第3款之侵害商標權罪。又被告僅有一懸掛前開招牌之行為，其於同一營業行為繼續進行中違反上開規定，僅係犯罪行為繼續，並不因時間之久暫而異其使用商標行為次數之認定，仍應認屬一罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查，被告並未侵害告訴人如件一所示「順發」商標權，已如前述，此部分與有罪部分，公訴人認有實質上一罪之關係，應不另為無罪之諭知，但原審未予詳查，遽認被告同時侵害告訴人如附件一、二所示之商標權，而予論罪科刑，自有違誤。被告提起上訴，否認犯罪，及檢察官提起上訴，認被告同時於其店面招牌上使用與告訴人相同之「順發」商標及近似之「SF圖樣」商標，係屬於同時該當商標法第81條第1款、第3款之罪，而應以想像競合犯論處云云，雖均無可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，侵害他人商標權，造成商標權人之損害，且對市場競爭秩序產生危害，兼衡其犯罪期間之久暫暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告供陳未扣案之廣告招牌1個（直式者）已拆除不再使用，又無證據證明現尚存在，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，始得依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，此觀該條例第2條第1項之規定甚明。本件被告甲○○自96年2月下旬起懸掛招牌侵害告訴人之商標權，行為繼續至96年5月18日為警查獲，其犯罪行為一部分在中華民國九十六年四月二十四日以後，自不得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。被告請求依上開減刑條例予以減刑，自難准許，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、商標法第81條第3款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國97年10月20日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年10月23日
書記官鄭堯中附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。