裁判字號：最高行政法院88年判字第2060號判決
裁判日期：民國88年05月31日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十八年度判字第二○六○號
原告黑松股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年七月二十三日台八七訴字第三七二○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣本件關係人三洋藥品工業股份有限公司於民國八十五年一月二十七日以「維士比西西」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十二類之啤酒、生啤酒商品申請註冊，作為其註冊第三○八六五七號「維士比」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第七四六五三八號商標。嗣原告以系爭商標有違行為時（即異議審定時，下同）商標法第三十七條第一項第七款、第十二款及第十三款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，原告訴經經濟部經（八六）訴字第八六六○八五五一號訴願決定將原處分撤銷。被告重為審查，仍為異議不成立之審定，發給中台異字第八六一一○七號商標異議審定書。原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、據以異議商標的公告日為八十三年十二月一日，而系爭商標的申請日為八十五年一月二十七日，相距進十四個月。關係人以系爭商標的前三個字「維士比」作為商標名稱的註冊商標有很多，如註冊第七四六五四三、三○八六五七、三○一九一七、三○一九○四、三○一八八七、二四八二八六、二四一六九七、一一八三五九、一一七五三八、八六四五八、八一六四四、七五八三四號等商標。故「維士比」為關係人專用之商標已為一般消費大眾所熟悉的。今關係人所申請核准公告之系爭商標「維士比西西」，很顯然的其特取部份即為「西西」。關係人另申請註冊之第七四四六○三號「WHISBIHC.C.」註冊商標中「WHISBIH」為其使用多年的商標，而其特取部份即為與據以異議商標幾乎完全一模一樣的「C.C.」。而「西西」即為「C.C.」的同音字，故關係人有抄襲原告所擁有的據以異議商標的嫌疑，對原告產生不公平的競爭。由商標法施行細則第三十一條前段規定，可知本異議事件適用於商標法第三十七條第一項第七款規定。二、被告已認定據異議商標與系爭商標屬近似的商標。惟有關「系爭商標申請前據以異議商標是否為一般消費者所熟知，有致公眾誤予購買之虞」乙節，難以確定。又系爭商標所指定的商品與據以異議商標所指定的商品，在產製部門、原料、功能有別，非屬類似商品。終至於作出異議不成立、訴願駁回、再訴願駁回之處分與決定。三、兩近似商標不論是否已為一般消費大眾所熟知，只要會造成消費者之誤認，即不能共存（除非專用權人為同一人）。故據以異議商標的大量廣告雖晚於系爭商標之申請日，但在其審定前已為消費大眾所知悉，再加上該二商標屬近似的商標，故造成一般消費大眾誤認的事實已無法避免。今政府的各級主管機關未思於此，而一昧地作出不利原告的處分與決定，令人遺憾。四、系爭商標所指定之商品為國際分類第三十二類之啤酒、生啤酒（分類編號為3201），而據以異議商標所指定之商品為國際分類第三十二類之冰淇淋、汽水、果汁、．．．（分類編號為3202）。該二商標所指定使用之商品屬同類商品，且皆是飲料，其原料有百分之九十以上是水，其產製部門都是飲料工廠，其主要功能都是清涼止渴（啤酒與生啤酒都是止渴用的飲料）。又該二商標所指定之商品販售時之包裝型態都可能為罐裝，且在相同場所銷售，並同在冰箱內展售。故該二商標所指定之商品，在原料上有相同之處，在產銷型態上、地點上有相同之處，在商品功能上有相同之處（同是飲料，可解渴）。況關係人與原告都是生產飲料的廠商，自有同時生產上述所有飲料的可能。故上述商品，在社會通念上係屬類似之商品。五、關係人所申請之審定第七三八四一四號「WHISBIHC.C.」號、第七四六五四一號「WHISBIHC.C.」、第七四六五四二號「維士比西西」商標，皆已被原告異議撤銷審定在案。請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定。又本款之適用，依同法施行細則第三十一條之規定，固指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。惟若相同或近似他人之商標或標章，並無使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞者，即無適用。而商標有無致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混信之虞，除考量其近似程度外，尚須就使用商標之事實及時間、知名度與否等因素綜合判斷之。查本件系爭審定第七四六五三八號「維士比西西」聯合商標圖樣為單純之中文「維士比西西」，而據以異議之註冊第六七二○六四號「C&C」商標圖樣則係單純之外文「C&C」，其中文「西西」與外文「CC」讀音混同，是兩商標於異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，不免有產生混同誤認之虞，固屬近似之商標（經濟部經（八六）訴字第八六六○八五五一號訴願決定書意旨參照）。惟本件就原告所檢附之證據觀之，無論是平面雜誌或電子媒體之廣告，其日期皆晚於本件審定商標之申請註冊日，尚無據以異議商標於本件系爭商標申請註冊前之使用證據資料可資參酌，則本件據以異議商標之信譽於系爭商標申請註冊是否已為消費者所熟知，並有致公眾將據以異議商標與系爭商標產生聯想因而誤予購買之虞即難認定，自亦難據認本件系爭商標之申請註冊有前揭條款之適用。二、次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第十二款前段所明定。惟其適用應以兩商標圖樣構成相同或近似且使用於同一或類似商品，始足當之。而商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項及第二項所規定。查本件系爭審定第七四六五三八號「維士比西西」商標，與據以異議之註冊第六七二○六四號「C&C」商標，已如前述固屬構成近似，惟前者係指定使用於啤酒、生啤酒等商品，而後者係指定使用於「冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可、冰塊、冰棒、可樂、沙士、濃縮果汁、果菜汁、綜合果汁、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、烏龍茶、茉莉花茶、奶茶、人參茶、薑母茶、巧克力汁、菊花茶、冬瓜茶、運動飲料、雪糕、仙草、蜜汁」等一般飲料或食品等商品，兩者不惟產製部門有異，其原料亦不同，商品功能亦有別，依據一般交易習慣與社會通念，以相同或近似之商標，分別使用於各該商品時，並不致使一般購買者誤認該二商品來源相同，應非屬類似之商品，自無前述條款之適用。三、再按商標圖樣以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十三款所規定。惟所謂「以他人註冊商標作為自己商標之一部分」，係指以他人註冊商標之全部，作為自己商標可獨立之部分而言。查本件系爭審定第七四六五三八號「維士比西西」商標圖樣係由中文所單獨組成之商標，而據以異議之註冊第六七二○六四號「C&C」商標圖樣則為一由單純外文所構成之商標，系爭商標並無有以他人註冊商標之全部，作為自己商標可獨立之部分之情形存在，自無前揭法條規定之適用。是本局所為之處分，並無不合。請判決駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，或商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，或商標圖樣以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第一項第七款、第十二款前段及第十三款所規定。又商標法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。至商標法第三十七條第一項第十二款及第十三款規定之適用，應以使用於同一商品或類似商品為限。本件關係人於八十五年一月二十一日以系爭「維士比西西」商標，如附圖一，指定使用於商品及服務分類表第三十二類之啤酒、生啤酒商品申請註冊，作為其註冊第三○八六五七號「維士比」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第七四六五三八號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款、第十二款及第十三款規定，對之提出異議。案經被告審查、再審查結果，認系爭審定第七四六五三八號「維士比西西」商標圖樣，如附圖一，其上之中文西西與據以異議之註冊第六七二○六四號「C&C」商標圖樣，如附圖二，其上之外文CC讀音混同，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，具有普通知識經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，不免有產生混同誤認之虞，固屬近似之商標，惟就原告主張據以異議商標有常態性之大量廣告，已為消費者所熟知一節，經查其檢附之證據，無論是平面雜誌或電子媒體廣告，其日期皆晚於系爭商標申請註冊日，尚無據以異議商標於系爭商標申請註冊前之使用證據資料可資參酌，則系爭商標申請註冊時據以異議商標是否已為一般消費者所熟知，並有致公眾誤予購買之虞，即難認定。又系爭商標指定使用於啤酒、生啤酒商品，而據以異議商標指定使用於冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可、冰塊、冰棒、可樂、沙士、濃縮果汁、果菜汁、綜合果汁、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、烏龍茶、茉莉花茶、奶茶、人參茶、薑母茶、巧克力汁、菊花茶、冬瓜茶、運動飲料、雪糕、仙草、蜜汁等一般飲料或食品商品，兩商標商品之產製部門、原料有異，商品功能有別，非屬類似商品。再者，系爭商標圖樣係由中文維士比西西組成，而據以異議商標圖樣由外文C&C構成，系爭商標並無以他人商標之全部，作為自己商標可獨立部分之情形，無商標法第三十七條第一項第七款、第十二款及第十三款規定之適用，乃為異議不成立之審定。原告訴稱：據以異議之商標公告日期為八十三年十二月一日，早於系爭商標申請日（八十五年一月二十七日），關係人以「維士比」為商標名稱申請註冊者甚多，該商標為消費大眾所熟悉，顯然系爭商標之特取部分即為「西西」，有抄襲原告所有據以異議商標之嫌；據以異議商標於系爭商標審定前已為消費大眾所知悉，二商標屬近似，無法避免消費大眾之誤認；系爭商標所指定之商品為啤酒、生啤酒，據以異議商標所指定商品為冰淇淋、汽水、果汁等，屬類似商品，系爭商標不得申請註冊云云。惟查系爭商標「維士比西西」與據以異議之「C&C」商標圖樣相較，前者為五個中文所組成，後者為二個字外文字母「Ｃ」中間加一「＆」符號所構成，兩者外觀迥然有別，讀音亦有差異，其間亦無觀念相通之必然性，異時異地隔離觀察，無使人產生混淆誤認之虞，尚非屬近似之商標，亦無襲用原告商標致公眾誤信之虞。次查商標法第三十七條第一項第十三款所謂「以他人註冊商標作為自己商標之一部分」，係指以他人註冊商標之全部，作為自己商標可獨立之部分而言。系爭審定第七四六五三八號「維士比西西」商標圖樣係由中文所單獨組成之商標，而據以異議之註冊第六七二○六四號「C&C」商標圖樣則為一由單純外文所構成之商標，系爭商標並無有以他人註冊商標之全部，作為自已商標可獨立之部分之情形存在。又本件系爭商標與據以異議之商標既非屬近似商標業如前述，則其所指定使用商品之類別，於裁判之結果不生影響，無庸贅論。原告主張系爭商標與據以異議商標構成近似，尚無可採。至審定第七三八四一四號商標等與本件不同，尚無從比附參照。原處分為異議不成立之審定，其結論揆諸首揭規定及上開說明，尚無不合，一再訴願決定遞予維持，均無不妥。原告起訴論旨難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年五月三十一日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 徐樹海 評事 高秀真 評事 藍獻林 評事 黃璽君 右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國八十八年六月一日
附圖一附圖二~[g;h:\\scn\\88\\00000000.1;;800]~[g;h:\\scn\\88\\00000000.2;1500;800]