裁判字號：最高法院110年台上字第4395號刑事判決
裁判日期：民國111年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4395號上訴人 吳崧麒 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月14日第二審判決（109年度上訴字第2723號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第8008、8009、9849、9850、9991、9992、10694、10720號，108年度偵字第
863、969、1657、1658、1659、1660、2899、2900、2901、3374、3624、3691、4782號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人吳崧麒有原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷其第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，及相關沒收、追徵之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，且其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。原判決已說明證人楊 郭淑真 於（民國107年7月19日）檢察官偵訊時以證人身分經具結之證言，無從證明有顯不可信之情況，依前揭規定得為證據之理由。又卷查，證人 楊郭淑真 於偵查及警詢中為不利於上訴人之供證，上訴人乃於事實審聲請傳喚楊郭淑真對質詰問，惟經第一審及原審法院迭次傳喚、拘提無著，致未能踐行詰問調查，有相關之送達證書、拘票、拘提報告書及筆錄等在卷可稽。基此，事實審法院顯已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由，原判決並已載明楊郭淑真部分警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定得為證據之理由甚詳。均與卷內資料悉無不合。楊郭淑真上開偵查及警詢之陳述，經合法調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，並無上訴意旨所指有剝奪上訴人對質詰問權之違法可言。至於原判決併引楊郭淑真於警詢及偵訊時與重要待證事項相符之證詞為上訴人論罪之依據，該部分警詢陳述因欠缺「必要性」要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之證據，固有未當，惟除去該部分證言，綜合其偵訊同旨之證述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵無礙於判決本旨。上訴意旨執此指摘楊郭淑真之警詢及偵查中之證述為審判外之陳述，未經上訴人行使對質詰問權，難保其證言之可信性，且該證人於審判時惡意不到場，非不能再拘提到庭作證，原審僅以拘提不到為由，率認本件符合「詰問權之容許例外」之情形，有應調查之證據而未予調查之違法等語。依上開說明，顯非第三審上訴之合法理由。
四、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新證據或為新主張。上訴人於向法律審之本院，提起第三審上訴時，始主張其有新事證，即其為警方查獲時， 杜信義 曾打電話叫其認罪，而今其亦想認罪，請發回更審等語。此部分所述，殊非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年9月14日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官洪兆隆法官楊智勝法官邱忠義法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年9月20日