臺灣高等法院96年度上訴字第1730號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1730號刑事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1730號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○前二人共同選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2914號，中華民國95年9月20日及96年2年27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第8855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以民國84年度訴字第2352號刑事判決分別判處有期徒刑3年、4月，應執行有期徒刑3年2月，嗣經本院以85年度上訴字第648號刑事判決駁回上訴而確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，再經本院以86年度上易字第1105號刑事判決判處有期徒刑6月確定。上開2案接續執行後，於87年8月17日因縮短刑期假釋出監，嗣於89年5月10日縮刑假釋期滿視為執行完畢（於本案中不構成累犯）。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓或持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於94年5月20日下午4時30分許，在臺北縣板橋市○○路○○○號旁之公園內，將海洛因1包（鑑餘淨重1.23公克）以低於成本之新臺幣（下同）2千元價格轉讓予 陳勝裕 ，嗣為監控警員當場發覺後，於同日下午4時40分許，在上開板橋市○○路○○○號前逮捕陳勝裕，並扣得上開海洛因1包。後循線於當日下午6時10分許，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號1樓前查獲乙○○。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項本文前段、第158條之3分別定有明文。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨可資參照。是本件證人陳勝裕於偵查中雖係經檢察官以被告身分詢問，然就被告乙○○而言，陳勝裕乃係立於證人之地位，如欲以其陳述作為認定被告乙○○犯罪事實之證據，即應踐行訊問證人之法定程序。惟證人陳勝裕於偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結，揆諸前揭說明，即無直接證明被告犯罪事實之證據能力（惟仍可作為彈劾證人可信度之用）。
二、證人陳勝裕於警詢中所為之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且審酌證人陳勝裕前與被告並無怨隙，應無攀誣構陷被告之動機，其於案發後記憶猶新之際所為之陳述，可信度甚高，如引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，即有證據能力。
三、按搜索應用搜索票；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第128條第1項、第130條、第131條第1項第1款分別定有明文。經查：
（一）、本件依卷附搜索扣押筆錄所載（參見94年度偵字第8855
號偵查卷第34頁），警方執行本件搜索之依據乃為上開刑事訴訟法第131條第1項第1款之規定，其下並附註：
「乙○○為板橋地檢署發布之毒品通緝犯」等字樣，亦即警方係因被告為通緝犯，故對其上開住宅逕行搜索甚明；且卷內並無搜索票，亦可知本件警方搜索時並無搜索票。又證人 郭進興 、 羅國粹 雖均於原審審理中證稱被告當時同意搜索上開住處等語，惟此為被告所否認，卷內亦無被告之搜索同意書，而觀之警詢筆錄及上開搜索扣押筆錄上均無記載被告曾同意警方搜索上開住處等情，是本件尚無足夠證據證明被告曾同意搜索，合先敘明。
（二）、就上開搜索扣押筆錄所載逕行搜索部分，依證人即執行
搜索之警員羅國粹於原審審理中證稱：「（逮捕乙○○的時候，當時的搜索情形？）我表示我是警方，我有告訴他陳勝裕這件事，而且我們請他拿身分證出來之後，他就是通緝犯，我們本來不曉得他已經被通緝了。」、「（乙○○與甲○○當時都是通緝中？）當時不曉得，事後才知道。」等語（參見原審95年8月30日審判筆錄第4、6頁），可見警方執行逮捕及搜索前，尚不知悉被告及同案被告甲○○均為通緝犯，是上開搜索扣押筆錄中記載係為逮捕通緝犯乙○○而搜索其住宅，即與事實不符。
（三）、縱依證人郭進興、羅國粹所述及警方移送意旨所載，被
告於當日下午4時30分許在臺北縣板橋市○○路○○○號旁之公園內與證人陳勝裕交易毒品海洛因1包，惟依證人羅國粹於原審審理中所述：「他們在板橋殯儀館那邊的公園在交易毒品，我們就有人跟在乙○○後面，就拿1小包的毒品給證人陳勝裕，我們就有人逮捕陳勝裕，當時還沒有交易毒品，我就曾經打電話給證人郭進興，問他要不要逮捕，他就說如果確實有目睹他們交易毒品的話，就可以當場逮捕他，所以我們才逮捕陳勝裕，逮捕之後，我們就把陳勝裕帶到廂型車那裡。後來我和另外1位同事就趕到乙○○的住處外面，看到我們小隊長已經在外面埋伏，當時乙○○還沒有回來，過了5分鐘之後，看到乙○○騎機車回來，我們就上前表明身分，就將他查獲。」、「（你不是當場人贓俱獲就是了？）因為當時只有我1個人，所以沒有辦法1次把兩個人都逮捕。因為我們有兩台機車，另外1台機車已經騎到前面兩百公尺了，我等到那位同事騎機車過來會合再打電話給小隊長之後，就抓陳勝裕了。」、「（乙○○是在家裡的住處樓下被你們逮捕？）是的，他騎機車回家的時候，被我們逮捕。」等語觀之（參見上開審判筆錄第3、4、6頁），即使被告確實有販賣或轉讓毒品予證人陳勝裕之行為，然當時警方並未當場逮捕被告，亦未追躡於其後，而警方移送意旨所指之交易時間為當日下午4時30分許，距離移送書及搜索扣押筆錄所載之查獲及搜索被告之時間即當日下午6時10分許，亦已相隔約1小時40分，則被告為警方逮捕時，已難認仍屬現行犯。況依被告於警詢筆錄中所述：「我拿鑰匙要開啟住處大門時被埋伏警方查獲。」等語（參見上開偵查卷第12頁），及證人羅國粹前揭所述，當時在被告騎機車返家時，在其住處樓下即已逮捕被告等語觀之，被告當係在進入上開住處前即已為警方逮捕，更無再依前揭刑事訴訟法第131條第1項第1款規定進入被告上開住宅搜索逮捕之必要，而依前揭刑事訴訟法第130條之規定，逮捕被告或犯罪嫌疑人，若無搜索票，復僅能逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，被告既在門外即遭逮捕，上開住處自非其立即可觸及之處所，故縱使認被告為現行犯，警方未經其同意，即依前揭刑事訴訟法規定搜索上開住宅，仍屬違反法定程序，至為灼然。
（四）、據此，本件警方逕行搜索上開住宅並不合法定程序。而就刑事訴訟法第158條之4規定審酌部分：
1、本件依證人郭進興於原審審理中所述及卷附電話監聽譯文係自94年3月11日開始等情，可知迄至警方逮捕被告搜索上開地點時，警方業已監控被告2月有餘，且依證人郭進興之認知，卷內電話通訊監察譯文係關於被告販賣毒品之通訊內容，則以卷附通訊監察譯文之內容觀之，有提到價錢（或數量）及明確交易地點者，至少同年3月28日下午3時53分、57分兩通有提到復興路化成路24小時店之明確地點，同年4月13日下午3時41分、4月15日下午3時31分兩通有提到新樹加油站（嗣後多通提到「新樹路」或「加油站」），同年4月15日晚間9時51分有提到新泰醫院（嗣後多通亦曾提及「醫院」），另同年4月18日下午4時12分、5月14日上午11時37分兩通提及「板橋殯儀館」（與本案上開交易地點相近），是警方有足夠之機會，在與本案相同之當面交易情形下當場逮捕被告。再由證人郭進興於原審審理中所述：「一直都找不到他（指被告）確實的位置，後來才發現他住在中港路那裡…我們在這段期間有跟監他的機車，但是都被他擺脫，…」、「要抓他之前，早上去還不知道乙○○確實住在哪裡，只是看到機車放在那裡，因為他的機車放在小巷裡面，因為他很會鑽小巷，所以我們都找不到他。」、「（你剛才說94年5月20日陳勝裕與乙○○交易當天，你有派人到交易現場看，你當天是跟誰？）我是跟乙○○。（為什麼沒有當場抓乙○○？）乙○○很會鑽小巷，同時以1部機車要抓兩個人那是不可能的。（你們抓到陳勝裕之後，是如何知道乙○○住在哪裡，然後去抓他的？）因為他回去住處的時候，我之前就在住處附近等，後來看到他回去，他的機車就停在小巷裡面，不是陳勝裕跟我說的。」等語可知（參見原審95年5月10日審判筆錄第12、14、16、17頁），本件警方曾經數次跟監被告，惟均為被告擺脫，致無從查知被告之實際住處。
2、按警方之目的若僅在於被告交易毒品時當場逮捕被告，依前所述有多次機會，且可出動較多之警力務求當場人贓俱獲，然於本案中，依證人羅國粹前揭所述，可知當時在交易現場監控者，竟僅有2名警員，其餘警力均在疑似被告住處附近埋伏，顯然警方採取此次逮捕行動之目的，當非僅在於逮補進行交易中之被告，否則將埋伏在被告住處附近之警力集中至交易現場即可，又何需分散警力致讓被告輕易自交易現場離去。換言之，警方埋伏於被告住處附近之目的，當在於確認被告住處後，可入內搜索蒐證，進而逮捕其他共犯甚明。
3、本案在已逮捕陳勝裕之情形下，警方固然必須及早確認被告住處並入內搜索保全證據，以免被告於獲悉陳勝裕遭警逮捕後，湮滅證據或逃匿無蹤，然一般在實務上，衡情仍有數小時之空間可資緩衝，如本案中警方逮捕被告即與逮捕證人陳勝裕間相隔1小時半，以本案係警方長期監控之情形以觀，自可先行準備相關資料以緊急向法院申請搜索票，縱認因情況急迫，唯恐被告發覺有異後可能湮滅證據，亦應依刑事訴訟法第131條第2項之規定，以電話口頭陳報檢察官後依指揮逕行緊急搜索，再於執行搜索後3日內陳報法院准許，方屬合法。然於本案中，執行搜索之警方既未事先備妥相關資料以緊急向法院申請核發搜索票，亦未陳報檢察官後依指揮逕行緊急搜索，更未取得被告同意搜索，即率爾進入被告住處搜索，且由警方事後於搜索扣押筆錄上附註：「乙○○為板橋地檢署發布之毒品通緝犯」等字樣，亦可見警方當時已知其並未依前述3種方式取得合法搜索之權源，更遑論證人羅國粹於原審審理中自承係於事後才知道被告為通緝犯，惟警方竟仍逕行入內搜索，實屬便宜行事；且當時該住處另住有被告之女甲○○、其男友 汪建宏 、汪建宏之幼子，警方此舉亦屬侵害上開住處人民之居家安寧，是審酌警方違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害人權之程度、暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等情，認縱使被告所涉犯者為販賣第一級、第二級毒品之重罪，對於社會危害不輕，惟該罪之性質究非屬對於被害人生命、身體、自由、財產直接侵害之傳統暴力犯罪、或對於國家、社會有重大「緊急」危害之犯罪，且法律對於情形急迫之特殊情況業已設計上開刑事訴訟法第131條第2項緊急搜索之制度以資適用，司法警察在無特殊事由下，理應依據法定程序實施偵查、蒐證，故就本案而言，不宜援引刑事訴訟法第158條之4規定就上開被告住處所搜出之扣案物品賦予證據能力，否則不啻使警方日後再查緝此類犯罪時，對於便宜行事之作風，有恃無恐，而有礙人權之保障，並使法律規定形同具文。
（五）、綜上所述，本院認上開自被告住處所扣得之物品，屬違背法定程序所取得之證據，均不得作為證據。
貳、有罪部分：
一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟原審訊據被告乙○○矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
伊根本不認識證人陳勝裕，自證人陳勝裕身上搜出之上開海洛因1包，亦非伊所交付云云。經查：
（一）、證人陳勝裕於前揭時、地為警查獲時，自其身上搜出海
洛因1包等事實，業據證人陳勝裕於警詢及原審審理中、證人羅國粹於原審審理中證述甚詳，並有上開海洛因1包扣案可資佐證，該包海洛因經送鑑定結果，確實含有海洛因成分乙節，亦有法務部調查局94年12月12日調科壹字第060010657號鑑定通知書1紙在卷可按，是此部分之事實堪以認定。
（二）、證人陳勝裕於警詢中業已證稱扣案海洛因1包，係伊於
94年5月20日下午3時40分左右以電話向綽號「 老仔 」之人洽購，並約在臺北縣板橋市○○路○○○號旁之公園見面，後於同日下午4時30分許，「老仔」即騎機車至該處將海洛因1包交予伊， 價金伊 表示先欠著，該名綽號「老仔」之人即為被告乙○○等語（參見94年度偵字第8855號偵查卷第32頁背面），核與證人即當時在場目睹交易過程之警員羅國粹於原審審理中所證：「他們在板橋殯儀館那邊的公園在交易毒品，我們就有人跟在乙○○後面，就拿1小包的毒品給證人陳勝裕，我們就有人去逮捕陳勝裕。」、「因為當時只有我1個人，所以沒有辦法1次把兩個人都逮捕，因為我們有兩台機車，另外1台機車已經騎到前面兩百公尺了，我等到那位同事騎機車過來會合再打電話給小隊長後，就抓陳勝裕了。」等語大致相符（參見原審95年8月30日審判筆錄第3、4頁）。按證人陳勝裕前與被告並無怨隙，衡情當無無端攀誣構陷被告之理，其所述當堪採信。
（三）、證人陳勝裕嗣於原審審理中雖改稱：當時伊係受託步行
至上開公園內拿取毒品海洛因，當時係在某垃圾桶上之香菸盒所取得，並未與任何人碰面，且其於警詢中所述係受警員指使，而偵查中所述與筆錄所載不符，又當時製作筆錄時其因毒癮發作致意識不清云云。惟查：證人陳勝裕稱其於警詢中所述係受警員指使，「是警察要我一定要這樣講」云云，然究竟警員如何指使或以何方式脅迫，證人陳勝裕始終無法具體指明，其上開所述已難令人憑採；況經原審當庭勘驗證人陳勝裕為警查獲後至內勤檢察官處接受訊問時之錄影光碟結果，證人陳勝裕之應答情形正常，並無毒癮發作或意識不清之情形，而其亦向檢察官供稱扣案海洛因1包係在上開時、地向綽號「老仔」，即先前製作筆錄之「老人」乙○○所拿取等語（參見原審95年11月10日準備程序筆錄第3至6頁），並無與卷附內勤檢察官訊問筆錄所載不符之情形，所述取得扣案海洛因之經過，亦核與其於警詢中所述大致相符，足認證人陳勝裕上開於原審審理中所述，與事實不符，當係事後迴護被告之詞，亦可徵其警詢中所為之證述，較為可信。
（四）、被告乙○○於警詢及內勤檢察官訊問時，均供稱綽號「
大頭」者即為證人陳勝裕，於警詢中更稱已經認識1個多月等語（參見上開偵查卷第16頁），顯然為警查獲前已經認識陳勝裕，否則如何得知其綽號。而證人陳勝裕於警詢及原審審理中均證稱其綽號確實為「大頭」，另於警詢中亦稱先前曾和「老仔」即被告聯絡交易過，本件為警查獲者係第2次見面等語（參見上開偵查卷第32頁背面、第33頁）。是被告於案發時當係認識證人陳勝裕，詎其於原審審理中竟供稱根本不認識證人陳勝裕，顯見其上開於原審審理中所辯，乃係事後卸責之詞，洵非可採。
（五）、證人陳勝裕於警詢中雖稱係以2千元之價格向被告購買
上開扣案海洛因1包，惟依被告於警詢中所述，其購買海洛因之價格係每5錢7萬5千元，亦即1錢1萬5千元，再依卷附通訊監察譯文所載，有提及價錢者中，每兩價格3萬元或3萬2千元部分（參見上開偵查卷第56頁），就海洛因之市價而言，顯然過低，應非指海洛因，至其他譯文中所提及每兩15萬元至18萬元不等或每錢1萬5千元至1萬6千元部分（參見上開偵查卷第59、60、64、70頁），較符合一般海洛因之市價。而1兩為10錢，以上述最便宜之每兩15萬元計算，1錢即為1萬5千元，此與其他通訊監察譯文中多次提及1錢1萬5千元等語，亦互核相符，且與被告於警詢中所為之供述亦屬一致，是綜合上情研判，被告購買海洛因之成本價，約為每錢1萬5千元，應屬合理之認定。據此，1錢為3.75公克，扣案被告轉讓予證人陳勝裕之海洛因1包鑑餘淨重為1.23公克，有上開法務部調查局鑑定通知書1份在卷可按，相當於3分之1錢，換算為被告之成本價，即應為5千元，是在無積極證據證明被告有將所購得之海洛因稀釋後再賣出的情形下，被告僅以2千元之價格將上開重約3分之1錢、成本價為5千元之扣案海洛因1包轉讓予證人陳勝裕，尚難認被告就此有營利之意圖，所為當僅構成轉讓第一級毒品之犯行，附此敘明。
（六）、綜上，本案事證明確，被告轉讓海洛因之犯行堪以認定。
二、又查：
（一）、被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95
年7月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪所定得併科罰金之法定刑度為「新臺幣1百萬元以下」，其最低額於上開刑法修正施行前，依修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第5條前段之規定，為銀元1元即新臺幣3元以上，然修正後刑法第33條第5款已將罰金刑調整為新臺幣1千元以上，以百元計算，故依前述標準換算，毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪所得併科之罰金刑法定刑度最低額於刑法修正後已變更為「新臺幣1千元以上」，是比較修正前後刑度結果，應以修正前之規定對被告較為有利。依據刑法第2條第1項前段規定，即應一體適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第5條前段之規定。
（二）、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓
第一級毒品罪。被告轉讓前持有海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）、原審因依毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項
前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段規定，並審酌被告有如犯罪事實欄所述之前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，雖不構成累犯，但足徵其素行非佳，且其除自行施用毒品外，尚轉讓海洛因予他人，戕害他人之身心，及其所轉讓之海洛因鑑餘淨重為1.23公克，暨其犯罪後否認犯行、毫無悔意之態度等一切情狀，以被告乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑3年。並認扣案已轉讓予證人陳勝裕之海洛因1包（鑑餘淨重1.23公克）係毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又上開海洛因之外包裝袋1只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，雖係供被告犯本罪所用之物，然其既已轉讓予證人陳勝裕，即已非被告所有之物，而毒品危害防制條例第19條第1項規定並無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，自應仍有刑法第38條第3項前段之適用，即以屬於犯罪行人所有者為限，始得沒收之，是就上開外包裝袋1只而言，與前開要件尚有不符，爰不予宣告沒收，其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否犯罪，指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與其女被告甲○○（原審於95年9月20日先行判決無罪，經檢察官提起上訴）夥同汪建宏（業經檢察官通緝中）、陳勝裕2人，共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自94年3月間起，連續販賣予綽號 旺仔 、 阿弘 、 阿彰 、 阿吉 、 阿三 、 阿昌 、姪子、 斗仔 、 師公 、國所、 孝呆 等人， 嗣先 於94年5月20日下午4時40分許，為警在臺北縣板橋市○○路○○○號前查獲陳勝裕持有上開由被告轉讓之海洛因1小包（鑑餘淨重1.23公克）及門號為0000000000號之行動電話1支等物。嗣於同日下午6時10分許，在上開臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號內，查獲被告乙○○及甲○○，並扣得海洛因12包(鑑餘淨重共計33.29公克、空包裝重共計4.48公克)、安非他命四包(鑑餘毛重共計21.119公克)、分裝袋4,478個、針筒21支、電子磅秤1台、帳冊1本、吸食器3組、電話連絡簿1本、分裝勺5支、行動電話5支（門號為0000000
000、0000000000、0000000000，另2支無門號）及現金新臺幣228,200元、金融卡4張、存摺6本等物。再於同日晚間7時30分許，於上址查獲汪建宏，並扣得門號為0000000000號之行動電話1支。因認被告乙○○此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌；被告甲○○所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954號判決意旨可資參照。
三、被告乙○○部分：公訴意旨認被告乙○○涉犯上開毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以卷附0000000000門號行動電話通訊監察譯文1份、被告坦承上開0000000000門號之行動電話為其持有使用，且監察譯文中所稱之「軟的」、「硬的」，是指海洛因、安非他命之供述、證人即本件警方承辦人員郭進興、羅國粹2人於偵查及原審審理中之證述、及上開自被告位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號住處內所扣得之海洛因12包、安非他命4包、帳冊、電話聯絡簿各1本、販毒所得款項現金228,200元、分裝袋4,478個、電子磅秤1台、上開門號為0000000000之行動電話1支等物，為其主要論據。訊據被告固坦承上開扣案物品確實於其上開住處內所搜出，及其有施用海洛因、安非他命之習慣，惟堅決否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因及安非他命，上開扣案毒品僅係供其自行施用，其所述「軟的」、「硬的」等語是指其向他人購買毒品，因其2、3小時就要施用毒品1次，故以分裝袋包好以免施用過量等語。經查：
（一）、經查上開自被告住處內所扣得之海洛因12包、安非他命
4包、帳冊、電話聯絡簿各1本、現金228,200元、分裝袋4,478個、電子磅秤1台、0000000000門號行動電話1支等物，業經本院認定為無證據能力如前述，即無從據以為不利於被告之認定。又證人羅國粹於原審審理中所為之證述僅係目睹前述被告轉讓海洛因予證人陳勝裕之經過，及參與逮捕被告之過程，其與證人郭進興於偵查及原審審理中就被告被訴販賣毒品罪部分所為之證述，主要係針對卷附被告上開門號行動電話通訊監察譯文之解讀，檢察官此部分所引被告上開不利於己之供述，除坦承上開門號行動電話為其所持有使用外，亦係針對被告對於上開譯文之詮釋。換言之，本件用以證明被告有公訴意旨所指販賣第一級、第二級毒品犯行之直接證據，主要即在於卷附之通訊監察譯文。
（二）、卷附0000000000號行動電話監聽譯文中，縱使其中「硬
的」、「軟的」等通話內容依被告於偵查中所述，係分指安非他命及海洛因，然扣除被告外撥者當係向他人購買上開毒品之電話，及他人撥入向被告表示已調到毒品者外，他人撥打予被告表明數量或價錢而疑似購買毒品者，多僅陳述「軟的2千、硬的1千」，或「硬的1千兩包、軟的2千兩包」等語，就此種對話內容之語意而言，頂多可認為係就毒品報價或表明數量，但其中報價部分究竟係對方向被告報價（即被告欲購買毒品），抑或係對方表明要購買之數量？而數量部分，除可能係對方表明要購買之數量外，亦有可能係對方向欲購買毒品之被告表示目前可販售之毒品存貨，是以上開曖昧不清有數種解釋可能之電話內容，實難遽以為不利於被告之認定。
（三）、再如94年5月11日晚間8時19分之對話內容（參見上開偵
查卷第91頁），綽號「旺仔」之人雖提及希望被告拿「硬的」給伊，然其用語係希望「撥」半個給伊，且「旺仔」先前已詢問被告之拿「硬的」的價格，被告覆稱為3萬元，參以先前被告與他人討論價格之監聽譯文中，亦多次提及1兩3萬元、3萬2千元（參見上開偵查卷第56頁）等情觀之，被告回覆「旺仔」之3萬元似即為被告之成本，則是否「旺仔」僅係向被告調貨，故被告並非基於營利之意圖而將毒品海洛因交付予「旺仔」，亦可合理之懷疑。又94年3月20日下午6時6分許，綽號「斗仔」之人雖曾向被告拿取「硬的」、「16」（參見上開偵查卷第63、64頁），然該名使用0000000000號行動電話之綽號「斗仔」之人（該支行動電話後於證人陳勝裕身上扣得，惟證人陳勝裕於警詢中表示該支門號行動電話係於94年5月17日向綽號「 余仔 」之人所借用），前亦曾多次以該支門號行動電話與被告通話，如94年3月17日中午12時41分該通，「斗仔」即向被告提及其向被告介紹者購買時很貴，同時提到「你交代的硬的我也是打過去給他，但他一直拖拖才過來。」等語（參見上開偵查卷第60頁），換言之，該名綽號「斗仔」之人，似與被告具有合作關係，還幫被告訂購疑似毒品之物品，是就前揭94年3月20日下午6時6分之通話內容而言，縱使被告確曾交付所謂「硬的」、「16」給「斗仔」，是否基於營利之意圖，或僅係單純以成本價調貨，亦非無疑。
（四）、另卷附通訊監察譯文之內容雖曾多筆提及「41」、「25
」等語，且依證人郭進興於偵查中所證，認係指每錢之4分之1等意義，然除證人郭進興依其偵查實務經驗而為之判斷外，究無其他積極證據可資佐證。此外，上開通訊監察譯文內容所指疑似毒品交易之對話內容後，是否果有見面交易或轉讓毒品之事實產生，亦乏證據加以證明，故僅憑上開通訊監察譯文之內容，尚不足證明被告確有販賣海洛因、安非他命之行為。
（五）、綜上所述，本件僅以卷附被告所持有上開門號行動電話
之通訊監察譯文，及被告暨證人郭進興、羅國粹對於該通訊監察譯文之解讀，實尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，猶有合理之懷疑存在，即難遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告此部分犯罪，自應就此部分諭知被告無罪之判決。
四、被告甲○○部分：本件公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以卷附0000000000門號行動電話通訊監察譯文1份證明同案被告乙○○與通訊監察譯文中之「 美惠 」、「 明惠 」有共同販賣海洛因、安非他命之行為；同案被告乙○○於偵查中向檢察官坦承上開0000000000門號之行動電話是其所持有使用，且監察譯文中所稱之「軟的」、「硬的」，是指海洛因、安非他命之意，扣案現金228,200元中，除其中3萬元為其所有外，餘均為其女即被告甲○○所有云云；證人即本件警方承辦人員郭進興、羅國粹2人於偵查及原審審理中之證述，證明上開通訊監察譯文中所稱「美惠」或「明惠」之人即為被告甲○○，及扣案上開海洛因12包、安非他命4包、帳冊、電話聯絡簿各1本、販毒所得款項現金228,200元、分裝袋4,478個、電子磅秤1台、門號為0000000000之行動電話1支等物可資佐證，為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承上開扣案物品確實於伊與伊父即同案被告乙○○之上開住處內所搜出，及其有施用海洛因、安非他命之習慣等情，惟堅決否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：
伊並非通訊監察譯文中所指之「明惠」、「美惠」，亦無此種綽號，扣案現金中之19萬餘元係伊2哥為賭博麻將所寄放，扣案帳冊僅係記載水電、房租開支及賭博輸贏，扣案金融卡及存摺亦均為其私人物品等語。經查：
（一）、上開自被告住處內所扣得之海洛因12包、安非他命4包
、帳冊、電話聯絡簿各1本、現金228,200元、分裝袋4,478個、電子磅秤1台、0000000000門號行動電話1支等物，業經本院認定為無證據能力如前述，即無從據以為不利於被告之認定。
（二）、卷附針對同案被告乙○○所使用0000000000門號行動電
話之通訊監察譯文中，公訴意旨認與被告甲○○有關者為下列通話內容：
1、與0000000000門號使用人（ 細主仔 ）於94年1月17日下午2時48分30秒之對話內容：「細主仔： 祭仔 ，我覺得這樣跟你做生意很累，也不能太晚，我現在上去了，你竟然說有了，我感覺很不好。乙○○：你說…。細主仔：你昨天十點多打過來說不要太晚，我一定要配合你的時間。乙○○：我又不知道你幾點要來，我哪有辦法。細主仔：我說給你聽啦，我是很實在跟你做生意。乙○○：說實在我是最好腳的。細主仔：我每次都幫你送到。乙○○：東西不好怎麼拿？細主仔：有沒有做都沒關係，只是那種感覺。乙○○：你都要1、2天才過來，我哪能等你。細主仔：你都要我配合你的時間。乙○○：你每次都是晚上2、3點，我才不要，哪有人這樣的，要安全才對，你都是三更半夜我哪有辦法。丙（公訴意旨認係被告甲○○）：喂!他沒有東西啦。細主仔：我是說給妳爸爸聽，晚上我車子好走。丙：現在都有在臨檢哩。細主仔：我是要說給你們知道，跟你們做生意，損失我是你們的損失不是我，我叫妳爸爸互相配合。丙：你說這個是重點，大家是互相配合如果配合的來…。細主仔： 妹仔 !我跟妳說下次妳也不用再打電話給我。」（參見偵查卷第61、62頁）。
2、與0000000000門號使用人（明惠）於94年3月21日下午5時34分26秒之對話內容：「乙○○：明惠，我現在如果要拿東西，有錢嗎？明惠：有。乙○○：6萬。明惠：好。」，同日下午4時46分25秒之通話內容：「乙○○：他跟我約1個小時後，我還欠11萬5。明惠：好。乙○○：錢我過去拿或是？明惠：你不是要過去板橋？乙○○：是。明惠：那你繞過來拿。」（參見偵查卷第65頁）。
3、與0000000000門號使用人（ 阿裕 ）於94年4月3日上午10時31分55秒之通話內容（該支門號當時為美惠使用）：
「阿裕：老兄呢？美惠：他不在，他去掃墓。你下午再打好嗎？阿裕：我是阿裕，請他回來時打電話給我。美惠：你人在哪裡？阿裕：我到新樹路口再打電話給妳好嗎？美惠：好。阿裕：2千。美惠：好。」（參見偵查卷第73頁）。
4、與市話00000000號使用人（ 阿鴻 ）於94年4月3日上午11時34分17秒之通話內容（該支門號當時為美惠使用）：
「阿鴻：嫂子，我是阿鴻， 伯仔 呢？美惠：他不在。阿鴻：我有幫他買 美娜 水。美惠：你過來中正路這裡好了。阿鴻：中正路那裡， 翁仔 那裡嗎？美惠：是，你不要進來，我媽在這裡。阿鴻：好，我知道。美惠：你到了打，我拿過去給你，你要拿多少？阿鴻：1張，我有幫他買美娜水。美惠：好。」（參見偵查卷第73頁）。
5、與0000000000門號使用人（斗仔）於94年4月18日晚間7時25分34秒對話內容：「斗仔：祭仔，你那邊硬的怎樣？乙○○：一樣（轉頭跟明惠說：硬的我們拿多少？）不知是28或是30？…」（參見偵查卷第81頁）。
6、與0000000000門號使用人（明惠）於94年4月19日晚間7時2分32秒對話內容：「明惠：我拿給他了啦。乙○○：我打電話給妳都不接。明惠：我在樓下，我拿給他了。乙○○：好啦。」（參見偵查卷第83頁）。
7、上開通訊監察譯文中，其中1部分之通話內容中，僅可得知同案被告乙○○與細主仔間，有做一些害怕被警方臨檢之生意，是否即為販賣毒品，由上開通話內容中並無法確知，而「明惠」除曾打電話予細主仔外，對於上開生意有何犯意聯絡或行為分擔，亦不明瞭。2部分之通話內容中，亦僅可得知同案被告乙○○要向明惠調錢，然究竟係基於何種原因要調錢，亦不得而知。3部分之通話內容中，僅提及「兩千」，究竟係要購買何物，甚至是否僅為金錢借貸，亦不可而知。4部分之通話內容中，僅能得知阿鴻有替同案被告乙○○購買美娜水，美娜水雖為施用海洛因者常用之添加物，但亦僅能證明同案被告乙○○有施用第一級毒品海洛因之犯行，不能證明同案被告乙○○或「美惠」是否有販賣毒品之行為。5部分之通話內容中，縱使其中所指之「硬的」為安非他命，該段通話內容亦僅能證明同案被告乙○○及明惠有購買安非他命之行為，不能證明是否有販賣安非他命之行為。6部分之通話內容中，明惠究竟拿何種東西給何人，均不明瞭。綜上以觀，不論上開通訊監察譯文中之「美惠」、「明惠」是否為被告甲○○，上開通訊監察譯文之內容並不具體，無從證明「美惠」、「明惠」或被告甲○○有販賣海洛因、安非他命之行為。
（三）、同案被告乙○○於偵、審中均否認有販賣毒品之行為，
是其於偵查中所述，自難為不利於被告甲○○之認定。而證人郭進興、羅國粹雖認上開通訊監察譯文中之「美惠」、「明惠」乃為被告甲○○，但依前所述，僅由上開通訊監察譯文中不明確之內容，尚無法證明「美惠」或「明惠」有販賣毒品之行為。其餘扣案物品復為違法搜索所得之證據，均無證據能力，業如前述，是本案並無足夠之積極證據可資證明被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品之犯行，至為灼然。
（四）、綜上所述，本件被告甲○○雖坦承有施用海洛因及安非
他命之犯行（業經檢察官另行聲請觀察、勒戒及強制戒治），然依調查所得之證據，並無足夠之積極證據可資證明被告甲○○確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告甲○○犯罪，自應諭知被告甲○○無罪之判決。
五、原審因為被告乙○○、甲○○被訴販賣第一級毒品、第二級毒品部分均無罪之判決，即無不當，檢察官上訴意旨略以：
（一）、被告乙○○部分：1、被告經扣案之物品，自得為犯罪之證據：（1）、按「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，仍應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護而予以妥慎決定，非謂違背法定程序取得之證據，一律均無證據能力，此觀之新修正之刑事訴訟法第158條之4規定甚明。況販賣毒品對於國家、社會之危害程度甚鉅。基於保障人權及公共利益之均衡考量，認該次搜索所查獲之海洛因及夾鏈袋等證物，應仍具有證據能力」（最高法院93年度臺上字第2151號判例參照）。（2）、本案警察搜索扣押筆錄明寫，被告乙○○因為被通緝，所以警察依照逮捕通緝犯之規定所為之附帶搜索，所扣得之證物，自有證據能力。退一步言，如認未經被告同意搜索，不能憑此即認警察有故意違法搜索之意圖，且衡諸該次搜索違背法定程序之情節尚屬輕微，而被告乙○○及共同被告甲○○父女亦未遭受強暴、脅迫或任何不法強制力侵擾，參諸上述判例之意旨，本案經搜索扣押之證物自得為證明被告犯罪之證據。（3）、原審判決就證據之取捨，認所扣案之證物並不得為證據，實未綜合考量刑事訴訟法第158條之4有關人權保障及公共利益之均衡維護，判決有不適用法則之違法。2、被告 林瑞 確有販賣毒品之犯行：（1）、證人即本件警方承辦人員郭進興、羅國粹2人於偵查中結證，在該監聽0000000000號行動電話中，其中稱美惠或明惠之人即為共同被告甲○○，該監聽譯文中有該名女子即甲○○參與販毒；監聽譯文中，被告乙○○與其女兒甲○○販賣毒品，稱硬的為安非他命，軟的為海洛因，證人郭進興且於審理中證稱：「依我專業判斷，他們賣毒品都會用很多術語，不會直接說」等語相符，足認，該監聽譯文足為被告販賣毒品之證據，依郭警員之專業判斷結果及監聽譯文內容，乙○○父女2人有共同販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，且為通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，得據為有罪之認定。準此，乙○○與甲○○父女確有共同參與販賣毒品海洛因、安非他命之犯行。（2）、被告乙○○於偵查中供稱，所查獲之販毒所得款22萬8200元，除3萬元外均為其女兒甲○○所有，甲○○卻於審理中供稱該19萬多元係其2哥放於該處的，2者所供互相矛盾，所查扣之現金為乙○○父女販毒所得無誤。（3）、被告乙○○自承本身有吸食海洛因、安非他命之習慣，其與共犯甲○○於警詢中及偵查中之供述，證人郭進興、羅國粹於偵查中及原審所為之證述，並無顯有不可信之情況，且為犯罪事實存否所必要者，得為被告犯罪之證據，前後供述互核一致，參諸，被告乙○○在監聽譯文裡面講20幾通販賣毒品的事情，尚有扣案之分裝袋多達4百多個，被告為應付龐大之吸食毒品開銷，才挺而走險販毒。準此，被告有販賣毒品海洛因、安非他命之犯行明確。3、綜上，原審認所扣得之扣案物品不得為被告犯罪之證據，監聽譯文不足為被告犯罪之證據，而判決被告販賣毒品部分無罪云云，參諸上述判例及理由，原審判決實有判決不適用法則之違法。（二）、被告甲○○部分：1、被告經扣案之物品，自得為犯罪之證據：（1）、按「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，仍應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護而予以妥慎決定，非謂違背法定程序取得之證據，一律均無證據能力，此觀之新修正之刑事訴訟法第158條之4規定甚明。況販賣毒品對於國家、社會之危害程度甚鉅。基於保障人權及公共利益之均衡考量，認該次搜索所查獲之海洛因及夾鏈袋等證物，應仍具有證據能力」（最高法院93年度臺上字第2151號判例參照）。（2）、本案警察搜索扣押筆錄明寫，共同被告乙○○因為被通緝，所以警察依照逮捕通緝犯之規定所為之附帶搜索，所扣得之證物，自有證據能力。退一步言，如認未經被告同意搜索，不能憑此即認警察有故意違法搜索之意圖，且衡諸該次搜索違背法定程序之情節尚屬輕微，而共同被告乙○○及被告甲○○父女亦未遭受強暴、脅迫或任何不法強制力侵擾，參諸上述判例之意旨，本案經搜索扣押之證物自得為證明被告犯罪之證據。（3）、原審判決就證據之取捨，認所扣案之證物並不得為證據，實未綜合考量刑事訴訟法第158條之4有關人權保障及公共利益之均衡維護，判決有不適用法則之違法。2、被告確有販賣毒品之犯行：（1）、證人即本件警方承辦人員郭進興、羅國粹2人於偵查中結證，在該監聽0000000000號行動電話中，其中稱美惠或明惠之人即為被告甲○○，該監聽譯文中有該名女子即被告參與販毒，足證，被告確有參與販賣毒品海洛因、安非他命之犯行。（2）、共同正犯乙○○於偵查中供稱，所查獲之販毒所得款22萬8200元，除3萬元外均為其女兒甲○○所有。（3）、被告甲○○自承本身有吸食海洛因、安非他命之習慣，其與共犯乙○○於警詢中及偵查中之供述，證人郭進興、羅國粹於偵查中及原審所為之證述，並無顯有不可信之情況，且為犯罪事實存否所必要者，得為被告犯罪之證據，前後供述互核一致，參諸，被告為應付龐大之吸食毒品開銷，竟挺而走險販毒？準此，被告有販賣毒品海洛因、安非他命之犯行明確。綜上，原審認所扣得之扣案物品，不得為被告犯罪之證據，而判決被告無罪云云，參諸上述判例及理由，原審判決實有判決不適用法則之違法云云，均非無見，惟檢察官所指本件證據之證據能力及被告乙○○、甲○○涉案各節，已經本院詳予指駁如前，該部分尚無從據為被告等論罪科刑之依據，其上訴為無理由，均應予駁回。
肆、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許錦印法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國96年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。