裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3530號刑事判決
裁判日期：民國111年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3530號上訴人即被告 王冠忠 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第267號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第44985號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王冠忠犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；附表編號3所示之物沒收。
事實
一、王冠忠知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國109年11月25日凌晨0時10分許，使用其所有、如附表編號3所示之手機聯接網際網路，並以暱稱「優質豐富糖」，在通訊軟體「BAND」之公開群組「執叫人生死相許，問世間情為何物」內，張貼販賣毒品之暗語訊息，而同年月26日晚間9時59分許，警員以暱稱「小覓」執行網路巡邏時，發現上揭訊息，即佯裝為買家與王冠忠聯繫，經雙方談定對價為1公克甲基安非他命新臺幣（下同）2,700元，並約定於109年11月26日晚間11時30分許，在新北市○○區○○路000號附近碰面。待王冠忠依約前來，步行至新北市○○區○○路000號前，將附表編號1所示之甲基安非他命1包交予佯裝為買家之警員 張槿倫 時，張槿倫隨即表明身分，當場逮捕王冠忠而致販賣未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告王冠忠(下稱被告)及辯護人於原審審理時，均已表示「同意有證據能力」等語明確（原審卷第150、151頁)，並經原審審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，而踐行法定調查程序，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審準備程序、審理時均
自白不諱（偵查卷第21至26、105至107頁，原審卷第96、151頁)，並有新莊分局109年11月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員張槿倫之職務報告、通訊軟體「BAND」及現場對話譯文、手機對話紀錄擷圖、查獲現場及扣案物品照片、車輛詳細資料報表在卷可稽(偵查卷第33至43、61至65、69至87、89頁)。又扣案如附表編號1之白色透明結晶1包，經送驗結果，確為甲基安非他命，淨重0.914公克，驗餘淨重0.911公克乙節，有新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、毒品初步檢驗報告書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告、新莊分局110年3月26日新北警莊刑字第1104008826號函暨檢附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司電子回信、毒品鑑驗照片附卷供憑(偵查卷第51、53、119頁，原審卷第59至65頁)；另有如附表編號1、3所示之物扣案可佐。
㈡販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，
不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。被告復已自承：伊買進價格是2,500元，向警員喬裝之賣家收取2,700元等情明確(偵查卷第23、106、107頁，原審卷第96、97頁)，足認被告就前述毒品交易，主觀上確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。
㈢綜合上開各項補強證據，足認被告之前揭任意性自白，確與
事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、論罪及刑之加重減輕：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪(最高法院100年度台上字第4498、107年度台上字第2233號判決意旨參照)。是以核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或
為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。經查：被告於偵查中，已坦承此次交付毒品將取得200元價差等情明確(偵查卷第23、106、107頁)，並於原審自白販賣毒品未遂之犯行不諱(原審卷第96、151頁)；再衡以被告於本院準備程序、審理期日均未到庭，且僅以「判太重」為由提起上訴(本院卷第25頁)，可見並未爭執其販賣第二級毒品罪責之成立，足認被告合於「偵查及歷次審判中均自白」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢被告已著手販賣第二級毒品，然因警員實施誘捕偵查致未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑。
㈣同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必
盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅係吸毒者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，所造成之危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪所設之法定本刑，卻同為「10年以上有期徒刑，得併科1千5萬元以下罰金」，罪刑甚重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告為圖營利而販賣甲基安非他命，固有不該，惟此次販賣之毒品數量不多，所圖利潤甚微，其主觀惡性較諸長期大量販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販，迥不相同，對象更係喬裝為買家以查緝毒品交易之警員，對社會治安及國民健康所生危害尚屬有限，則被告一時失慮鋌而走險，卻同犯法定最低本刑為10年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，依一般社會觀念及通常法律情感，實有情輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，縱使科以依前揭規定遞減其刑後之最低刑度有期徒刑2年6月，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，再遞減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被
告另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以110年度簡字第2044號判決各判處有期徒刑2月，共2罪，並定應執行刑為有期徒刑3月，於110年8月30日判決確定乙節，有上開判決書電腦列印本及本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第32、77至79頁），可見原審在110年9月30日判決本案時，被告已曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。原審未查，仍諭知被告緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應完成12小時法治教育等情，自難認為適法。
㈡被告雖以原審量刑過重為由提起上訴（本院卷第25頁）。然
刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查，原判決已於理由欄內具體說明係以被告之行為人責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內為刑之量定，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，抑或其他逾越法律、濫用裁量、輕重失衡之情事。況被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，法定刑為「10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，而原審適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條及第59條等規定，對被告3次遞減輕其刑後，僅判處有期徒刑1年10月，減刑幅度甚大，益徵並無量刑過重之情形可言。
㈢綜上所述，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執
，並未再有其他舉證為憑，固無理由。惟原判決既有如前所指之適用法則違誤，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑審酌事由：爰以被告之行為人責任為基礎，審酌其正值青壯，不思正途賺取所需，明知甲基安非他命為政府嚴加查緝之第二級毒品，竟仍漠視法令禁制予以販賣，此次雖因警員「釣魚偵查」而未遂，但所為仍對國人身心健康、社會治安均構成潛在危害，實屬不該；惟所販賣之甲基安非他命數量不大，獲利非鉅，且始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好；兼衡其自陳從事園藝工作，月薪約4萬元，有母親、祖母需其撫養等智識程度、家庭經濟生活等一切情狀（原審卷第152、153頁），改量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，乃被告販賣之第
二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；盛裝上開毒品之外包裝袋，客觀上無從完全與毒品析離，自應一併宣告沒收銷燬。至鑑定用罄部分，因已滅失，則不再為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案如附表編號3所示之手機1支，乃被告持以刊登、聯繫販
賣毒品交易事宜所使用，此有手機內之對話紀錄擷圖附卷供憑（偵查卷第69至77頁），故不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至附表編號2所示之甲基安非他命2包，被告業於原審供陳：
這2包是自己要施用的毒品，與販賣無關等情在卷（原審卷第97頁），核與卷附之現場查獲照片（偵查卷第81、82頁），顯示上開2包甲基安他他命，係警員另於被告之安全帽內所扣得之情節相互吻合，既無證據足認此部分甲基安非他命與本案犯罪事實有關，爰不併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、出入監檢列表及戶役政資訊查詢結果在卷可考(本院卷第65、67、95、99頁），爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，被告提起上訴後，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國111年2月23日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官胡宜如法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國111年2月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物名稱、數量應處理情形1扣押物品目錄表編號1之甲基安非他命1包（淨重0.914公克，驗餘淨重0.911公克）沒收銷燬2扣押物品目錄表編號2、3之甲基安非他命2包（毛重合計2.1公克）不併予宣告沒收銷燬3SAMSUNG廠牌手機1支（門號0000000000號、IMEI碼000000000000000號）沒收