裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第362號刑事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第362號上訴人即被告 王文慶 選任辯護人 林志揚 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
4年度審訴字第30號中華民國104年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度毒偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王文慶前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於民國90年1月8日入所戒治，其後於90年5月11日停止戒治並付保護管束，而於90年12月25日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年12月26日以90年度戒毒偵字第423號為不起訴處分。其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第72
3號判處有期徒刑6月，並經本院以93年度上訴字第429號撤銷改判有期徒刑8月確定。復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第512號判處有期徒刑8月，嗣上訴後，分別經本院以98年度上訴字第1123號及最高法院以98年度台上字第6675號駁回上訴而確定，於99年8月29日執行完畢。其後，復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以10
2年度簡字第899號判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100年度訴字第1340號判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以101年度上訴字第138號駁回上訴而確定；另因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以
101年度訴字第70號判處有期徒刑10月確定；嗣經入監執行上述有期徒刑後，上開3案復經臺灣屏東地方法院以103年度聲字第113號裁定定應執行為有期徒刑1年8月確定，於
102年12月3日假釋出監，並於103年3月1日假釋期滿未經撤銷假釋而以執行完畢論。詎仍不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟於103年11月15日上午10時許，在位於屏東縣屏東市之衛生福利部屏東醫院某廁所內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣王文慶於103年11月18日因另案經警通知到案說明，經其同意於同日上午6時45分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序表明對該等證據之證據能力均同意作為證據使用，且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序；本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王文慶（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱，且被告於103年11月18日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室103年12月4日所出具報告編號KH/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告、被告之採尿同意書（見警卷第6至7頁）、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品尿液真實姓名對照表（見警卷第9頁）及照片1張（見警卷第11頁）等附卷可憑，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第
540號判決意旨參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，復經追訴及判處罪刑確定等情，業如上述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所為本件施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次施用毒品犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕行起訴，尚無不合，本院自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前於100年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑9月確定；又於101年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑10月確定；於102年間，再因施用毒品案件，經判處有期徒刑3月確定，上開各罪經定應執行刑有期徒刑1年8月確定，被告於102年12月3日縮短刑期假釋付保護管束出監，於103年3月1日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀及檢察官之求刑，量處有期徒刑1年；核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服原判決，提起上訴，其上訴理由固稱：被告於警詢時有向警方提供其係向綽號「阿狗」、「饅頭」之人購買毒品供警方追查上手，請給予被告減刑之機會云云。惟查：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院100年台上字第2447號判決意旨參照）。經本院向承辦警方函查被告有無供出毒品來源因而查獲毒品上游來源，經承辦警方函知：『警方係對綽號「饅頭」即 楊志宏 執行通訊監察，而得知被告向楊志宏購買毒品；至於被告雖於警詢時有供稱向綽號「阿狗」之人購買毒品，惟並無明確交代綽號「阿狗」之人之年籍資料與聯絡方式，故無法追究其販毒之不法行為』等節，有該承辦警方之職務報告附卷可考（本院卷第55頁）；被告於本院亦供稱：我當時要去屏東醫院飲用美沙酮的路上有遇到一個獄友，名字為何忘記了，海洛因是他送給我的，我就在屏東醫院廁所內施用等語（本院卷第60頁反面）；亦難認其施用之毒品係來自於楊志宏或綽號「阿狗」之人，被告主張其有符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件云云，應不足信。本件既無被告供出施用毒品之上源因而查獲本件毒品之上游之人，被告提起上訴所執上揭理由，尚難採為被告有利之認定。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年5月26日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月26日
書記官蔡佳君