裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第86號上訴人即被告 鄭玉清 選任辯護人 鄭國安 律師
郭宗塘 律師 李建宏 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第665號中華民國103年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度少連偵字第197號、102年度少連偵字第161號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭玉清於民國（下同）101年10月5日凌晨4時30分許，駕駛其母 林秀霞 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，前往高雄市○○區○○○路○○○號永晉加油站，因其將上開自小客車停放在加油島外側，阻礙車輛加油行進動線，永晉加油站內之員工 莊漢銘 遂上前請鄭玉清挪移位置，以方便後方車輛進入加油。鄭玉清心生不滿，遂下車欲徒手毆打莊漢銘，莊漢銘見狀抓住鄭玉清手部，雙方發生拉扯，嗣莊漢銘便將鄭玉清推開。詎鄭玉清竟心有未甘，明知莊漢銘站立在其駕駛之自小客車左前車頭與加油機中間，身體由左往右（即往加油機）移動，距離甚近，可預見若以其駕駛之自小客車加速前駛，將衝撞莊漢銘並將之夾於車頭與加油機間，因車輛直接撞擊人體而致命；且加油機內存有汽油，猛力撞擊亦可能使汽油外溢，引起火災，導致遭夾在車前與加油機間之人無法脫逃，而造成死亡結果，竟仍基於即使如此亦不違背其本意之殺人不確定故意，返回上開自用小客車內，先倒車後，再踩踏油門加速向前，並微向右彎衝撞莊漢銘，幸因莊漢銘聽聞車輛加速之聲音，察覺有異，見狀立即跳開閃避，鄭玉清駕駛之自小客車遂直接衝撞加油機，加油機應聲倒下毀損（毀損部分業經所有人 王碧霞 撤回告訴），而未致生莊漢銘死亡之結果。嗣因莊漢銘、同加油站之員工 謝成功 、在該處等待加油之貨車司機 孫馬旗 等人均報警處理，始悉上情。
二、案經莊漢銘訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決引用引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第32頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人及辯護人所不爭執，自無逐一贅述之必要。至被告及辯護人雖爭執證人莊漢銘、孫馬旗、謝成功警詢陳述之證據能力，惟本院並未採為認定事實之依據，爰不予贅述，併此敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告鄭玉清固坦承於上開時、地，與被害人莊漢銘發生爭執後，駕駛上揭車號00-0000號自小客車向前衝撞，經被害人閃避後撞倒加油機等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時只是要嚇唬被害人，不是要衝撞，開車向前時還有閃，伊並沒有殺人的意思云云。辯護人為被告辯稱：被告駕車當時有將方向盤往右偏，顯見被告只是要嚇唬被害人，因為車道小來不及轉正方向盤，才撞到加油機，若被告有意衝撞被害人，可直接衝撞或繼續衝撞，被告並未為如此行為，顯見被告並無殺人犯意；又被告與被害人並無重大恩怨，不可能起意殺人，且若開車衝撞加油機，會引起爆炸，被告也無法倖免，被告應非故意駕車衝撞被害人及加油機云云。
二、經查：㈠被告於上開時、地，因將其駕駛之自小客車停放在加油島外
側，阻礙車輛加油行進動線，被害人莊漢銘上前請被告挪移位置，被告心生不滿，下車欲徒手毆打被害人，雙方遂發生拉扯等情，業據被告坦承在卷（見原審訴卷第27頁）；又被害人將被告推開後，被告即返回上開自用小客車內，先倒車後，再踩踏油門加速並微向右彎，欲衝撞被害人及加油機，幸因被害人聽聞車輛行駛之聲音，察覺有異，立即閃避，被告駕駛之自小客車遂直接衝撞加油機，並致加油機倒下毀損等情，亦經證人即被害人莊漢銘於偵訊及原審審理中、證人謝成功與孫馬旗於原審審理中均證述明確（見偵二卷第71至74頁，原審訴卷第60至66頁、第76至77頁反面、第89頁反面至92頁）；且有案發當時之監視器影像光碟及光碟影像翻拍照片28張（見偵二卷第130至143頁）等在卷可稽，爰分述如下：
1.被害人莊漢銘證稱：當時伊在加油機旁與被告扭打，伊推開被告，被告上車將車子後退，直接往前衝，將車頭朝向伊撞過來，伊跳開，被告撞倒加油機，然後就開車離開現場；伊當時站在加油機旁邊，是拿手機要拍被告的車牌號碼，伊是不能確定被告是否要撞伊，伊只看到他車子先往後退，伊把手機靠近一點拍，他就突然往前衝，但伊當時覺得被告有想要置伊於死的感覺，感覺被告的車子完全沒有減速，不然加油機不會倒成這樣等語（見偵二卷第71頁反面，原審訴卷第90頁至91頁反面）。證人謝成功則證稱：一開始被告開車擋住一台柴油車的去處，伊就覺得被告會惹出事來，所以打電話報警，報完警出來，伊就看到被告跟被害人扭打成一團，後來被害人拿出手機要拍被告，被告就開車撞被害人，被害人機警跳開，被告的車子就撞倒加油機，然後開車走了，因為被害人就是站在加油機前面，被告開車到底是要撞被害人還是加油機，伊不清楚，惟被害人當時就站在加油機前面，如果他沒有跳開，有可能會被被告的車撞到，被告當時車速蠻快的，一般在加油站開車的速度不會這麼快等語（見原審訴卷第60至63頁）。證人孫馬旗亦證稱：當時被害人麻煩被告把車開前面一點，被告就下車打被害人，伊就打電話報警，後來被告倒車，然後衝過去撞加油機，被害人當時站在加油機旁邊，如果沒有跳開，可能就會被撞到等語明確（見原審訴卷第76至77頁）。是被害人莊漢銘暨在場之證人謝成功、孫馬旗，均一致證稱被告於案發當時，確實加速往被害人及加油機之方向衝撞無訛。
2.再經原審勘驗案發當時之監視器影像，顯示：「『十三、檔案名稱：「04(00-00-0000'33'42).avi』檔案長度：
11分……（04：35：51～04：36：02）B男（即被害人）及
C男站於椅子處前後，C男將傾倒之安全椎擺好，A男（即被告）上身未著衣服走回駕駛座方向，離開鏡頭畫面。（04：36：03～04：36：11）B男拿手機往前走（走在黑色自小客車旁之加油車道），有低頭看手機撥打電話動作。（04：
36：12～04：36：14）B男低頭看手機，站於黑色自小客車旁之加油車道上（收費亭前方）黑色自小客車倒車。（04：
36：16～04：36：22）B男有抬頭往前看，手拿手機往前走（走到加油機旁紙箱處前）此時其位置在黑色自小客車左前方，黑色自小客車加速往前開微向右彎，差一點撞到B男，
B男有推擋手勢及往後跳開，黑色自小客車直接撞上加油機，未撞到B男。（04：36：23～04：36：43）黑色自小客車往後倒車，停於被撞倒之加油機前，B男往前走向收費亭。
04：36：25黑色自小客車再度倒車，B男往前走上加油島，
04：36：28B男穿越加油島到另一加油通道，黑色自小客車往前開一小段後暫停，B男回頭站在加油島上時，黑色自小客車再次往前一小段，後黑色自小客車開離鏡頭畫面，B男於後方以手機攝影」等，有原審勘驗筆錄附卷可查（見原審訴卷第25至26頁）。而依上開監視錄影翻拍照片所示（見偵二卷第130至143頁）：加油機係位在被告駕駛車輛之右前方，被害人莊漢銘則立於被告所駕車輛之左前車頭與加油機間，被告倒車離開監視器畫面後，被害人低頭看手機後，身體往被撞倒之加油機方向（被害人之左方，即被告車頭右前方）移動至收費亭與加油機之間加油道時，被告即所駕車頭出現在監視器右下方右偏往被害人處加速衝撞，被害人往車頭左方閃避後，車頭旋即撞倒右側加油機，此有該翻拍照片
8張之連續畫面可稽（見偵二卷第130至134頁），被告若非為衝撞被害人，何須在發現被害人身體往其右車頭前方之加油機方向移動時，將方向盤右打使車頭向右彎（即往被害人移動位置）而往前衝撞？是被告其當時確欲駕車衝撞被害人莊漢銘，而因被害人適時閃躲而衝倒加油機，已堪認定。㈡按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷
，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意，且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意，同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院94年度台上字第5436號、92年度台上字第6900號判決意旨參照）。而道路上之行人若站於車輛前方，對於汽車突如其來之往前衝撞，其閃避之反應時間僅在一瞬間，若汽車衝撞無任何保護措施之人體，在車輛重量、速度加成壓力下，撞擊力量十分強大，對於人體會成極大之傷害，此為一般社會大眾均知悉之事。況被害人當時係立於被告駕駛之自小客車與加油機間往加油機偏移，以被告駕車先倒車再衝撞力道之強（達撞倒加油機程度）、微向右彎之衝撞角度，被告駕駛之車輛很可能將被害人夾於車頭與加油機間，因車輛直接撞擊人體而致命；且加油機內存有汽油，撞擊加油機，致加油機零件損壞，管件內油料可能洩露，若伴隨火花產生，有引起火災之虞，此有中國石油股份有限公司油品行銷事業部高雄營運處104年3月18日高處高零發字第10410152170號函附卷可稽（見本院卷第38頁），其有導致遭夾在車頭與加油機間之被害人無法脫逃，而生死亡之結果甚明，被告係心智正常之成年人，自難諉為不知。詎被告竟仍倒車後加速前進，又微向右彎，朝被害人及加油機之方向衝撞，此已足證被告欲一併衝撞被害人與加油機，雖被害人快速閃避，且遭撞倒毀損之加油機內汽油未溢出，幸未發生火災而致被害人死亡之結果，惟被告存有縱被害人因此喪命亦在所不顧之心態，主觀上已具容任構成要件實現之殺人不確定故意甚明。
㈢被告及辯護意旨辯稱：被告係因打輸被害人莊漢銘，遂開車
倒退後欲右彎迴轉離開加油站，因情急誤踩油門方衝撞加油機云云。惟依一般加油站配置，車輛自右側入口駛入加油道，離開時只須直接向前往左側出口離開即可，本件被告駕車撞倒加油機後，亦隨即往加油站左方出口處離去一節，已據證人謝成功於原審審理中證述明確（見原審訴卷第66頁），並有上揭監視錄影翻拍照片可按（見偵二卷第142至143頁），被告若僅欲離去，何須倒車再向右迴轉？況被告與被害人發生扭打當時，被害人將被告推開後，已無進一步之攻擊動作，反係被告又再度走向被害人，經被害人察覺後再次將其推開等情，亦經原審勘驗上開監視器畫面顯示：「（04：
34：22～04：34：28）B男（即被害人）往加油機旁椅子跑，A男（即被告）由後抓住B男脖子，將B男頭往下壓，B男起身後與A男拉扯，A男揮拳揍B男頭部，後兩人拉住對方互相拉扯。（04：34：29～04：34：43）A男跌倒，B男衝向前欲拉A男，A男起身後，兩人拉扯至加油機處，B男有拉A男頭髮，A男拿加油槍，後兩人持續拉扯，B男將A男往後推，A男向後跌倒手仍拉住B男衣服，後A男起身（手仍拿著加油槍），兩人再次互相揮打，04：34：37A男有揮打B頭部動作，B男推A男，兩人持續扭打，後A男向後退離鏡頭畫面，B男舉手往前追也離開鏡頭畫面。（04：35：27～04：35：50）A男走回黑色轎車車頭處，B男於後方地上撿掉落之加油槍放回加油機後，走回加油機旁椅子處，在B男背對A男走向椅子處時，A男再次走向B男，B男轉身發現後伸手拉住A男，將A男往後推。後A男後退離開鏡頭畫面」等情明確（見原審訴卷第25頁正反面），本件係被告先因細故欲毆打被害人，經被害人抵擋反擊後，雙方爭執原已告一段落，被告卻仍窮追不捨，其係一再主動挑釁之人，更未見有何必須驚慌逃離之情事。本件綜合證人證述及現場監視錄影，已堪認被告當時確係駕車衝撞被害人及加油機，已如上述，被告辯稱其係因驚慌欲逃離而誤踩油門云云，顯係飾卸之詞，不足憑信。
㈣辯護意旨又辯稱：若被告有意衝撞被害人，應該直接衝撞，
被害人就無法閃避，且開車衝撞加油機會引起爆炸，被告也無法倖免，被告應不至如此云云。但被告微向右彎之衝撞角度，反適足證其係為一併衝撞被害人及加油機，而具殺人之不確定故意，已如上述。再加油機若受衝撞而引發火災或爆炸，固可能波及被告，但被告斯時位於車內，受車體之保護，其受損害之可能與嚴重程度，顯然遠小於在場毫無防備之被害人等人，更遑論被告尚可逕行駕車離去。況被告於案發當時正處於情緒激憤之狀態，此觀諸其一度離去後，猶不肯善罷干休，又帶同多名男子前來毆打被害人可見一斑，被告因情緒激動，遂不顧後果而駕車衝撞，亦非無由。辯護意旨以被告並非有意衝撞被害人及加油機，自非可採。再被告與被害人固無重大恩怨，惟因一時氣憤頓起殺意而殺人致死者，實非少見，被告確因與被害人因上開細故產生毆打糾紛而萌生開車衝撞被害人致死之不確定殺人故意，亦如上述，是辯護意旨以此認被告無殺人犯意云云，亦不足採。又被告於撞倒加油機後倒車離開監視器畫面，再往前駛入監視器畫面左下方時，被害人已迅速躲入加油島上收費亭與左方加油機之間隙中，被告見狀左轉沿加油道開車離開現場，被害人始走出該間隙進入加油道等情，亦有卷附監視器翻拍照片可憑（見偵二卷第137至143頁）。是被告係因見被害人已離開車前加油道躲入加油機與收費亭之間隙，再開車往前衝撞，勢必撞毀收費亭及加油機，而無法撞及被害人，方駕車離去，是被告未駕車繼續撞及被害人，顯係因外在障礙所致，尚難執此認被告並無殺人犯意，辯護人此部分所辯，同非可採。
㈤綜上所述，被告上開所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信。
被告駕駛自小客車欲衝撞被害人，幸被害人即時閃避而未生死亡結果，其殺人未遂之事證已臻明確，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告對被害人所為已著手於殺人行為之實行，而未導致死亡結果之發生，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第第271條第2項、第
1項、第25條第2項（原審漏載）規定，及審酌被告僅因細故，與被害人並無深仇大恨，竟即駕車衝撞被害人，雖被害人幸運閃避，未受傷害，但已造成被害人心靈恐懼，且被告其後仍不肯善罷，邀集不詳男子，又返回該加油站內，不顧員警阻止，毆打被害人，足見其犯後毫無悔意，被告之行止嚴重危害社會治安，堪稱惡形惡狀，兼衡被告國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑5年10月；並敘明：被告所駕駛之上揭自小客車，係被告之母林秀霞所有，業經被告供述在卷（見偵二卷第
4頁反面），並有車籍查詢結果乙紙附卷可查，該車並非被告所有之物，不得宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告其他被訴傷害部分，未據上訴，本院爰不予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國104年5月26日
刑事第一庭
審判長法官陳中和法官莊珮君法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月26日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1、2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。