裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國113年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第306號上訴人即被告 王文俊 選任辯護人 蕭博仁 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1134號中華民國113年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3533號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本案審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，檢察官並未提起上訴。依被告提出之刑事聲請上訴狀未區分係全部或一部上訴，僅記載請求從輕量刑（見本院卷第7至9頁）；又被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均明示僅就原判決之刑一部提起上訴(見本院卷第104、126頁)，並就量刑以外部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲明書可憑（見本院卷第111頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅就原判決量刑之部分審理，被告其餘未表明上訴部分，則不在本院之審判範圍。
貳、本案據以審酌科刑事項之原判決所認定犯罪事實及罪名：
一、原審認定之犯罪事實：甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟以其所有，門號為0000000000號之VIVO廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000）作為對外販賣毒品聯絡工具，分別為以下犯行：
㈠甲○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
以營利之犯意，於民國111年5月18日晚間11時29分前之某時許，陳○○、楊○○透過LINE通訊軟體傳送訊息予甲○○，聯絡欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命事宜，甲○○遂透過前揭門號為0000000000號之VIVO廠牌行動電話登入LINE通訊軟體，與陳○○、楊○○於對話中談妥交易之金額、數量、時間及地點。嗣於111年5月18日晚間11時29分許，在臺中市○○區○○○道0段0巷00弄000號210房陳○○租屋處內，由甲○○販賣交付價格合計為新臺幣（下同）9萬4,000元之第一級毒品海洛因2錢、第二級毒品甲基安非他命1兩予陳○○、楊○○， 供渠 等施用，陳○○、楊○○則當場先交付現金8萬8,000元予甲○○，再由楊○○於000年0月00日下午4時59分許，以其子張○瑋申設之中華郵政帳號000-0000000*******號帳戶（下稱張○瑋之郵局帳戶），轉帳6,000元至甲○○之中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（下稱甲○○之郵局帳戶）內，而完成交易。
㈡甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111
年7月2日凌晨0時前之某時許，陳○○、楊○○透過LINE通訊軟體傳送訊息予甲○○，聯絡欲購買第二級毒品甲基安非他命事宜，甲○○遂透過前揭門號為0000000000號之VIVO廠牌行動電話登入LINE通訊軟體，與陳○○、楊○○於對話中談妥交易之金額、數量、時間及地點。嗣於111年7月2日凌晨0時至同日凌晨4、5時間之某時許，在彰化縣○○鄉○○路00號之相約地點，由甲○○販賣交付價格為14萬5,000元之第二級毒品甲基安非他命125公克予陳○○、楊○○，供渠等施用，陳○○、楊○○則當場先交付現金13萬元予甲○○，再由楊○○於111年7月2日凌晨3時21分許，以張○瑋之郵局帳戶，轉帳1萬5,000元至甲○○之郵局帳戶內。俟因陳○○認甲○○所交付之第二級毒品甲基安非他命品質不佳，甲○○遂於111年7月3日凌晨2時31分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，至臺中市○○區○○路000號3之2房陳○○租屋處，取回前揭交付之第二級毒品甲基安非他命，甲○○並於111年7月7日中午12時13分許，在陳○○前揭臺中市○○區○○路000號3之2房租屋處，交付該次交易質量不足之第二級毒品甲基安非他命予陳○○、楊○○，而完成交易。
㈢甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，知悉陳○○、
楊○○有購買第一級毒品海洛因之需求，乃於111年7月7日中午12時13分前之某時許，透過前揭門號為0000000000號之VIVO廠牌行動電話登入LINE通訊軟體，除告知欲交付前次交易質量不足之第二級毒品甲基安非他命予陳○○、楊○○外，並向陳○○、楊○○詢問有無購買第一級毒品海洛因之意願，待甲○○與陳○○、楊○○談妥交易之金額、數量、時間及地點後，甲○○即於111年7月7日中午12時13分許，在陳○○前揭臺中市○○區○○路000號3之2房租屋處之相約地點，販賣交付價格為2萬元之第一級毒品海洛因1錢予陳○○、楊○○，供渠等施用，陳○○、楊○○則當場先交付現金1萬5,000元予甲○○，再由楊○○於000年0月0日下午4時11分許，以張○瑋之郵局帳戶，轉帳5,000元至甲○○之郵局帳戶內，而完成交易。
俟員警於111年12月23日，持法院核發之搜索票，在彰化縣○○鄉○○路00巷0號甲○○住處執行搜索，扣得甲○○所有，供其犯上揭販賣第一級毒品、第二級毒品罪所用之VIVO廠牌行動電話1支（無SIM卡，IMEI：000000000000000、000000000000000）、分裝袋1包（另有扣得供其施用，與本案無關之注射針筒2支、毒品殘渣袋1個），而查悉上情。
二、原審所認定之罪名：㈠被告就原判決犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；原判決犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；原判決犯罪事實一㈢所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因供販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就原判決犯罪事實一㈠所示部分，係於同一時間、地點，
販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人陳○○、楊○○，屬以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品罪。公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。
㈢被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪、1次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、是否加重、減輕其刑之說明：
一、累犯加重其刑之說明：㈠按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規
定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
㈡被告前於105年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以
105年度簡字第2320號判決處有期徒刑6月確定，於107年6月8日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並經公訴檢察官於原審審理中具體指明：被告前科紀錄構成累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語（見原審卷第237頁），且提出被告之全國刑案資料查註表、執行案件資料表、前揭刑事判決各1份（見原審卷第157頁至第191頁）為證，足見被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認皆有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。
二、毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，於同年0月00日生效施行，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定須「歷次」審判均自白始能減刑，被告本件販賣毒品犯行均係111年5月至7月間所為，自應適用修正後之規定。被告固於原審及本院審理中自白犯罪，惟於偵查中否認犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於警詢時否認販賣毒品之情事，亦未供出毒品來源，辯稱滙款交易紀錄係販賣「星城Online」遊戲幣所得，所述顯不合理，本案亦未查獲其他正犯或共犯等情，有臺中市政府警察局少年警察隊113年3月
29日中市警少偵字第1130003065號函附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署113年4月10日中檢介善112偵3533字第1139041554號 函可佐 （見本院卷第95至99頁），是本件並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。
四、刑法第59條適用與否之說明：㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫
恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之，自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決）。於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨）。㈡查被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性固非
輕微，然販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，刑責甚重，被告販賣第一級毒品之交易對象均相同，交易金額雖達9萬4,000元、2萬元，並非甚微，惟實際利得尚非甚鉅，交易次數為2次，且被告非販賣毒品之上游大盤，與其他販毒集團，大量大規模販毒給不特定之多數人施用，牟得龐大厚利等情形相較，被告之行為危害社會程度顯有差異，故被告就上開原判決犯罪事實一㈠、㈢所示之販賣第一級毒品犯行，如逕予分別宣告最低法定本刑無期徒刑，顯屬過重，失之過苛，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，核其此部分犯罪情狀，尚堪憫恕，就被告前揭原判決犯罪事實一㈠、㈢所示之販賣第一級毒品犯行，俱依刑法第59條規定酌予減輕其刑，並依法先加而後減之（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重，僅減輕其刑）。又考量毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，被告販賣毒品犯行非僅單一，且金額達9萬4,000元、2萬元，縱被告並非大盤毒梟，然顯亦非小額零星販賣，而本案被告猶另有販賣第二級毒品犯行，並非別無其他犯罪行為，且依其本件販賣第一級毒品行為態樣、數量、對價等，難認屬情節極為輕微，自無從依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，再予減輕其刑。
㈢至被告就原判決犯罪事實一㈡所示販賣第二級毒品犯行部分，
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑固為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫；況就販賣第二級毒品罪，立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散，則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而恣意擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。本案被告販賣第二級毒品之數量非微，金額高達14萬5,000元，且本案除此部分販賣第二級毒品犯行，亦另有上開2件販賣第一級毒品犯行，被告販賣毒品犯行並非零星偶發，價量非少，足已促成毒害之蔓延擴大，對於社會治安所生負面衝擊非輕，被告依各規定該法定刑範圍內量處，應無過苛之嫌；且被告亦未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，而被告犯罪之動機、犯後態度等情狀，業於科刑時所審酌，尚難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而無從就此部分適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
肆、上訴理由之論斷：
一、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，所販賣對象均係同一批人，僅因時間不同而分別認定，本件刑度較重，被告採取認罪態度，犯後態度良好，節省司法交互詰問及調查程序之資源，請求依刑法第57條、第59條及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑並從輕量刑云云。
二、然查：㈠被告就原判決犯罪事實一㈠、㈢販賣第一級毒品罪部分，原審
已依刑法第59條酌減其刑，然本院認並無從依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑；另被告就原判決犯罪事實一㈡販賣第二級毒品罪部分，本院認並無從依刑法第59條、憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑等情，且被告並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑、同條例第1項減免其刑之適用，業經本院說明如前，被告上訴請求再予酌減其刑，並無足採。
㈡復按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實
審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決已審酌被告明知海洛因、甲基安非他命經公告列為第一級毒品、第二級毒品，竟仍販賣供人施用以牟利，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，所為實不可取，惟念及被告於準備程序、審理時終知坦承犯行，態度尚可，另兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度，之前在夜市賣牛排、月收入2萬5,000元、未婚、無子女、經濟狀況勉持等生活狀況，及其犯罪之動機、目的、販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。本院兼衡被告本件販賣毒品價量非微，惡性非輕，自不宜輕縱，且被告係累犯，其中販賣第一級毒品部分且依刑法第59條酌減其刑，原審就販賣第一級毒品部分量處有期徒刑15年8月、15年4月，已係自最低處斷刑（有期徒刑15年1月）起量略加，另販賣第二級毒品部分判處有期徒刑10年6月，亦係自最低處斷刑（有期徒刑10年1月）起量略加，各該宣告刑均係從輕量處，尚屬寬厚，難認有何量刑失諸過重之不當情事。而本案被告所犯上開共計3罪，分別量處有期徒刑15年8月、10年6月、15年4月，原審僅定應執行刑有期徒刑16年4月，所定應執行刑略較高於各罪中所量處之最高刑度之有期徒刑15年8月，而遠低於合計最高刑度，原審就所定執行刑部分亦對被告亦極為寬宥，已難認有何過重之情事。被告上訴請求再予從輕量刑，亦無可採。
三、綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以上開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國113年6月5日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡皓凡中華民國113年6月5日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
==========強制換頁==========附表編號原判決犯罪事實宣告刑（含主刑及沒收）1如原判決犯罪事實欄一（一）所示之事實甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（無SIM卡，IMEI：000000000000000、000000000000000）、分裝袋壹包，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣玖萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如原判決犯罪事實欄一（二）所示之事實甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（無SIM卡，IMEI：000000000000000、000000000000000）、分裝袋壹包，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣拾肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3如原判決犯罪事實欄一（三）所示之事實甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（無SIM卡，IMEI：000000000000000、000000000000000）、分裝袋壹包，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。