裁判字號：最高法院103年台上字第1663號刑事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六六三號上訴人 邱凰泰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年二月二十日第二審判決（一０二年度上訴字第一二五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人邱凰泰有原判決事實欄所載一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑9月，並為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人於原審主張：其主動告知員警有施用第一級毒品犯行，符合自首要件云云，認非可採，予以論述及指駁。其推理論斷衡諸證據法則並無違背，不容指為違法。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之前揭施用第一級毒品部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人於員警實施搜索前，主動供認施用毒品犯行，並提交證物供員警查扣，有實施搜索時之錄音、錄影檔案為憑，應符合自首要件。詎原審撤銷第一審判決，認上訴人不符合自首要件，適用法則自有違誤。且上訴人於原審具狀聲請勘驗搜索時之錄音、錄影檔案，原判決隻字未提，亦有調查未盡之違失等語。
三、惟按：刑法第62條之自首，係以行為人在其犯罪未為有偵查職權之機關或人員發覺之前，向該管公務員自承犯罪為要件。且該所謂「發覺」，並不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其有相當之根據得為合理之可疑時，即足當之。卷查本件係員警於監聽中發現上訴人可能涉嫌販賣毒品，雖監聽過程未發現上訴人有施用毒品，但根據合理推斷，認上訴人有販賣毒品嫌疑，即懷疑上訴人可能有施用毒品，故於前往上訴人住處搜索時，直接詢問上訴人有無施用毒品，上訴人當場承認施用毒品犯行，而卷附查獲施用毒品案件報告表上註記上訴人係自首，乃員警 蔡景棋 誤解自白及自首之法律意義等情，業經證人蔡景棋到庭證述明確，顯見員警於上訴人提交海洛因前已有相當根據而合理懷疑其涉有施用毒品嫌疑，因認上訴人縱自行交付海洛因予員警查扣，仍與自首要件不符等旨。揆諸首揭說明，於法自無違誤。又原審就上開已經證實明瞭之事項，未依上訴人於原審辯論終結後具狀之請求，勘驗搜索時之錄音、錄影檔案，洵無不合，雖未為該部分之理由說明，並無影響判決之本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。上訴人所犯與上開施用第一級毒品重罪有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，係依毒品危害防制條例第10條第2項論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，該項重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官段景榕法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十六日
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