裁判字號：臺灣臺北地方法院96年簡上字第215號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度簡上字第215號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人董良駿律師上列上訴人因被告甲○○違反藥事法案件，不服本院中華民國九十六年四月三十日九十六年度簡字第九二號第一審簡易判決（起訴案號九十五年度偵字第二Ｏ八二三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而販賣，處有期徒刑捌月，緩刑肆年，扣案禁藥善存「CENTRUM」壹瓶（325錠）、銀寶善存「CENTRUMSILVER」壹瓶（270錠）（扣案編號C-1及C-2部分）及進貨單柒紙（扣案編號C-3部分）均沒收。
事實
一、甲○○係台北市○○○街○○○號豐仁藥局之負責人，明知美國製「CENTRUM」（中文名為善存）及「CENTRUMSILVER」（中文名為銀寶善存）係綜合維他命藥品，屬行政院衛生署管理之藥物，依藥事法第二十二條第一項第二款規定未經核准不得輸入販售，否則即屬禁藥，竟基於營利之集合犯意圖，自九十五年一月起至九十五年七月止，向不詳姓名來自香港之男子，以每瓶新台幣（下同）一千元價格，先後購入美國惠氏公司產製之「CENTRUM」善存（325錠）二瓶及「CENT
RUMSILVER」銀寶善存（270錠）二十八瓶，至九十五年八月止，嗣分別以每瓶新台幣（下同）一千一百元及一千二百元之價格，販售予不詳姓名者，牟取利益，迄九十五年八月十日上午，在豐仁藥局為警查獲，並扣得甲○○自不詳姓名來自香港之男子所購入，尚未售出之「CENTRUM」（325錠）、「CENTRUMSILVER」（270錠）各一瓶及向該男子購藥之進貨單七紙。
二、案經台灣惠氏股份有限公司訴由法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固不否認向來自香港之男子，以一千元代價購入善存及銀寶善存與於九十五年六月三十日有出售銀寶善存給 馬憲英 等情，但否認上開犯行，辯稱：僅向該男子買入善存及銀寶善存共六瓶，是要自己食用，會把銀寶善存出售給馬憲英，是馬憲英一再要求要買更多錠、更便宜的銀寶善存，所以把原本要供自己食用之銀寶善存拿出來賣云云，惟查：
⑴被告於調查局供稱：善存及銀寶善存是自不知名香港男子
以每瓶一千元價格購入，係以一千一百元或一千二百元價格對外販售等語（詳調查局卷第一頁背面），並有扣案編號C-3之善存及銀寶善存進貨單扣案可證，雖被告辯稱：
先前僅買過共六瓶，進貨單為香港人所開，但伊並未每次購買云云，然經本院勘驗扣案進貨單七紙分別記載①元月十二日、銀寶二支、單價一千元、金額二千元②元月十六日、銀寶七支、單價一千元、金額七千元③三月二十三日、銀寶一支、單價一千元、金額一千元④五月二十三日、銀寶三支、單價一千元、金額三千元⑤六月六日、銀寶十三支、善存一支、單價一千元、金額一萬四千元⑥七月十日善存一支、單價一千元、金額一千元⑦七月十九日、銀寶二支、單價一千元、金額二千元（詳本院九十六年六月二十二日勘驗筆錄），若被告所購入之善存或銀寶善存僅供自己或家人食用，則被告並無保留進貨單之必要，顯見被告所辯，並不可採，從而被告自九十五年一月起至九十五年七月止，先後向香港人購入善存二瓶及銀寶善存二十八瓶一事，堪可認定。
⑵另有自被告所經營之藥局購入銀寶善存之證人馬憲英於偵
查中結證稱：去豐仁藥局問是否有賣銀寶善存，二百七十錠，買一千二百元，是九十五年六月三十日等語（詳偵卷第二十六頁），雖被告辯稱：是將自己食用的銀寶善存改賣證人馬憲英云云，然被告購入銀寶善存數量達二十八瓶，而銀寶善存正常服用量，為每人一天一顆，藥物又有有效期間之限制，被告購買數量如此多的銀寶善存，於有效時間內，顯服用不完，故非供自己食用甚明，再者，縱使馬憲英一再要求要買較多錠、較便宜之銀寶善存，若非被告確有販賣非合法進口之銀寶善存之意，豈會將自香港人購入之銀寶善存賣予馬憲英？是被告辯稱：無販賣之意云云，委不可採。
⑶再扣案藥品經台北市政府衛生局鑑定認為應屬藥品管理，
行政院衛生署曾核發「銀寶善存」及「善存膜衣錠」，藥品許可證字號分別為：衛理藥製字第040553號及040552號，惟就外觀判定涉案品，並無中文標示及藥品許可證字號，涉屬藥事法第二十二條第一項第二款規定：未經核准擅自輸入之禁藥（因外觀標示MadeinUSA），此有台北市政府衛生局函二紙附卷可證（詳調查局卷第五四、五五頁），且有扣案物照片二紙可憑（詳調查局卷第二十、二一頁），因扣案物屬美國惠氏公司出產，並非偽藥，而屬未經許可擅自輸入之禁藥甚明，從而，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按藥事法第八十三條雖於九十五年五月三十日經修正公布，於九十五年七月一日施行，然該條第一項之條項及內容均無變更，自不生比較適用之問題，故核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項販賣禁藥罪，被告雖自九十五年一月起至九十五年八月止多次販賣禁藥，惟被告開設藥局，販售藥品，構成要件本質上含有「營業習慣性」反覆為同一行為之意涵，學理上稱為「集合犯」，從而本件被告多次販售禁藥之犯行，應論以包括一罪，而不再以連續犯或數罪併罰方式處斷，而被告所為販賣禁藥之集合犯行，行為終了於九十五年八月，既於九十四年二月二日刑法修正、九十五年七月一日新刑法施行後，自無比較新舊法之必要，應逕適用修正後刑法之相關規定以一集合犯論處，從而原審判決⑴以被告行為後，刑法有修正，而比較新舊刑法，即有不當；⑵再被告雖販入善存「CENTRUM」（325錠）二瓶及銀寶善存「CENTRUMSILVER」（270錠）二十八瓶，但被告已陸續販出，現場僅扣得「CENTRUM」（325錠）及「CENTRUMSILVER」（270錠）各一瓶（扣案編號C-1、C-2部分），被告已販出之禁藥，自不屬被告所有，當無法依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，原審部諭知沒收善存二瓶及銀寶善存二十瓶，顯有未洽，從而原判決確有可議之處，上訴人以原審就沒收物諭知有誤為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，爰審酌被告坦承犯行、犯罪所得非鉅、被告開設藥局竟仍販賣禁藥惡性較大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，又查被告無任何前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽，雖被告未與告訴人和解，上訴人認不宜予以緩刑宣告，然本院認被告所販賣之藥物，仍屬美國原廠製造，並非偽藥，且販賣所得非鉅，被告年歲已大，經此教訓應知警惕無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑四年，以啟自新。
三、末按藥事法第七十九條第一項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，扣案之「CENTRUM」（325錠）一瓶及「CENTRUMSILVER」（270錠）一瓶（扣案編號C-1、C-2部分），尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬之禁藥，且係被告所有，供本案犯罪所用之物，仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。再本案另扣有被告向不詳姓名香港人士購入善存、銀寶善存之進貨紀錄，為該香港人士交予被告，即為被告所有，供犯罪所用之物，亦依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，而另扣得請款單與進貨單，皆為豐仁藥局合法採購藥品之資料，與本案無關，另有善存及銀寶善存（均為270錠）各一瓶，係告訴人提出之物，已非屬被告所有，均無法諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務中華民國96年7月13日
刑事第四庭審判長法官劉慧芬
法官郭惠玲法官黎惠萍上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊志純中華民國96年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。