臺灣高雄地方法院民事判決
111年度鳳簡字第551號
原告 孫淑鈴
訴訟代理人 許惠珠 律師
被告 林鄭月姬
上五人共同
訴訟代理人 張名賢 律師
複代理人 陳燕霓 律師
上五人共同
訴訟代理人 吳孟蓉 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國112年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上如附圖暫編669⑴地號範圍（面積：一百一十二點二九平方公尺）所示之地上物拆除，將上開占用之土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬肆仟伍佰玖拾捌元，及自民國一百一十一年八月二十七日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳拾肆萬柒仟零參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣壹萬肆仟伍佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，惟系爭土地遭一家族墓地（下稱系爭地上物）所占用，系爭地上物係由被告之被繼承人即訴外人 林得縣 所修建，而取得事實上處分權，嗣林得縣於民國91年7月8日過世，系爭地上物之事實上處分權即由其配偶即被告林鄭月姬及其子女即被告林伶美、林伶紅、林倫綜、林倫緯所繼承。系爭地上物就系爭土地並無使用權源，而屬無權占用，侵害原告之所有權，且享有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，爰依民法第767條第1項前段請求被告拆除系爭地上物，返還遭占用之系爭土地，並依民法第179條請求被告返還使用系爭土地之利益等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上之系爭地上物（即如附圖暫編669⑴地號所示，面積112.29㎡）拆除，將上開占用之土地返還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）81,746元，及自起訴狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：系爭地上物確為被告之被繼承人即訴外人林得縣先後於60年、73年及76年修建；惟當時係林得縣為處理訴外人即其父 林天文 之後事，於60年12月9日向當時系爭土地之所有權人孫 黃金雀 以每坪土地950元之價金購買系爭土地作為家族墓地使用之使用權，是就系爭土地自有使用權源；而系爭土地嗣後之所有權人，包含原告在內，均係基於（分割）繼承取得系爭土地所有權，自應概括繼承 孫黃金雀 與林得縣間就系爭土地之法律關係，原告主張無權占用，實屬無據。又系爭地上物最早建成係於60年間，原告於97年12月18日復以登記取得系爭土地所有權，迄今10餘年間原告均容任被告使用，足使被告正當信任原告已不欲行使其權利；而系爭土地位於山坡地，且無聯外道路，上下方均為他人墓地，若將系爭墓地全部拆除，恐將造成山坡崩塌而損壞他人墓地，原告請求被告拆除系爭地上物，有違誠信原則。又縱認系爭地上物無權占用系爭土地而有不當得利情事，原告請求依系爭土地申報地價年息10％計算，亦屬過高，應以年息2％計算為適當，並主張5年之消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證理由：
㈠就原告請求被告拆除系爭地上物部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段法有明文。經查：
㊀原告主張系爭地上物占用其所有之系爭土地、占用面積為112.29㎡，而被告為系爭地上物之事實上處分權人等情，此據原告提出系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭地上物照片、繼承系統表、林天文、 林李蜜 、林得縣之除戶戶籍謄本、被告之戶籍謄本等件在卷（參本院卷第13至23、49至65頁）為證，並據本院囑託高雄市政府地政局大寮地政事務所（下稱大寮地政）勘測在卷，有本院勘驗筆錄及大寮地政112年1月16日高市地寮測字第11270047100號函附系爭土地現況測量成果圖（即附圖）附卷（參同上卷第209至210、245至247頁）可憑；而被告就系爭地上物為其等之被繼承人林得縣所修建一事亦自承在卷（參同上卷第83至84頁），堪信可採。
㊁被告雖抗辯稱系爭土地業由林得縣於60年12月9日向當時系爭土地之所有權人孫黃金雀購得作為墓地使用之使用權，並提出收據及系爭土地之手抄第二類謄本、系爭土地之地籍異動索引（參本院卷第93至117頁）在卷為證。惟查：
⒈依被告所提之收據，係載明「暫收到高縣○○鄉○○段000○00號（下稱系爭278之10地號土地）內使為墓地之定金。新臺幣貳萬元正，無訛。（日後每坪玖佰伍拾元計算）此據孫黃金雀高雄市○○區○○街00號林得縣先生收執民國60年12月9日」等語（參本院卷第93頁）。惟系爭土地於重測前，其地號實為拷潭段1069之3地號一節，此有系爭土地之地籍異動索引1份在卷（參本院卷第107至111頁）可證，顯見上開收據之標的並非系爭土地。且收據上所載之系爭278之10地號土地（重測後現為高雄市○○段0000地號土地），前於57年8月14日經孫黃金雀買受、於同年10月17日移轉登記為其所有，嗣於62年7月18日因孫黃金雀過世而由其繼承人繼承等情，有上開土地新舊地號及地籍圖資位置圖查詢結果、系爭278之10地號土地手抄謄本、異動索引在卷（參本院卷第361至365、381頁）可證，可知於60年12月9日系爭收據書立當時，該收據之標的即系爭278之10地號土地亦為孫黃金雀所有，則應可認當時孫黃金雀與林得縣係以系爭278之10地號土地為標的而簽立系爭收據，所以約定「使為墓地」者，實係系爭278之10地號土地，而非系爭土地，自無從執系爭收據作為被告可使用系爭土地之權源證明。被告復未提出其他就系爭土地有使用權源之證明，自已難認其係有權占有使用系爭土地。
⒉又就上開收據內就該定金之緣由，僅寫「使為墓地之定金」，惟所謂「使為墓地」，其法律關係是否即為被告所辯之買賣關係，已非無疑。況縱認屬買賣契約，惟買賣契約有預約及本約之分，買賣預約非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，此觀最高法院102年度台上字第488號判決意旨可知。而上開收據既載為「暫收到…（日後每坪玖佰伍拾元計算）」等語，是否係指該定金係孫黃金雀與林得縣間先就標的物及價金範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本之預約定金，亦屬不明，實難逕依被告所辯，遽認上開收據內所載之定金係買賣契約之定金，且以此推認買賣契約之本約業已成立。況若林得縣與孫黃金雀確就系爭土地已成立買賣契約，則按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項有所規定，上開規定自民國18年間即已公告施行，未有變動。是林得縣自可向孫黃金雀請求移轉系爭土地所有權登記，惟系爭土地自始至終未曾移轉登記予林得縣，此中緣故，亦未據被告提出說明，或據被告提出林得縣有向孫黃金雀或其繼承人依所謂系爭土地買賣契約請求之說明及證明，自難逕認被告所辯林得縣與孫黃金雀就系爭土地有成立買賣契約一事為真。
⒊被告再抗辯稱系爭收據上約定日後每坪950元計算，與系爭278之10地號土地當時申報地價為每平方公尺50元（換算後為每坪165元，元以下四捨五入）、每平方公尺60元（換算後為每坪198元）相去甚遠，故可認應非以系爭278之10地號土地為標的等語，並有大寮地政112年9月5日高市地寮價字第11270667700號函附卷（參本院卷第401頁）可佐。惟申報地價本即與土地交易、使用價格有相當出入，被告以此即主張系爭收據上標的誤載、且再進一步主張系爭收據上之標的為系爭土地，實嫌遽論，難謂可採。被告復辯稱原告之先人有從事殯葬業（同仁社），向其家族成員 孫金雀 購買系爭土地後，即由同仁社辦理安葬事宜，而葬於系爭土地，故可知被告先祖確實係向孫金雀購買系爭土地云云，惟此據原告否認系爭墓地之安葬係由原告家族先輩處理，被告未能舉證以實其說，上開抗辯無從採認為真。被告又辯稱系爭地上物於系爭土地上已有數十年，未見系爭土地所有人對林得縣或被告提出異議，可知系爭收據上之標的為系爭土地之誤載等語。惟查：系爭土地地處偏僻，臨路甚遠，且因周圍均為墓地，幾無步道可供行走，通行不便，且其所有權歸屬歷經更易，其中並有涉訟者，此觀前引系爭土地異動索引亦可知，而原告本身亦定居臺北，則是否確有餘裕檢視系爭土地使用狀況，並尋得墓地後人對其主張權利，並非無疑；相對而言，被告既抗辯系爭土地為其被繼承人林得縣早在60年即向系爭土地原所有人孫黃金雀購得，若確為真，則歷時數十年間，亦未見林得縣或其繼承人即被告持該買賣契約行使請求移轉所有權登記之權利，亦無發現上開收據地號係「誤載」，則或係林得縣或其繼承人亦怠於行使其權利，又或係林得縣當初本即未向孫黃金雀購買系爭土地，不論何者，即難逕以系爭地上物於系爭土地上數十年而未據系爭土地所有人提出異議一節，遽認上開收據之地號為系爭土地地號之誤載，林得縣與孫黃金雀間係就系爭土地有成立買賣契約一情。
⒌則被告對系爭地上物就系爭土地之占有權源，雖提出上開收據，惟該收據除標的物顯係另一筆土地，而非系爭土地外，兩造權利義務為何、兩造是否有已依約履行、是否仍有其他要件、契約之存續期間為何等情，均不明確，則徒以1紙法律關係不明確、且所載標的非系爭土地之收據，實難逕作為系爭地上物就系爭土地有使用權源之依據。
㊂被告復抗辯稱原告請求被告拆除系爭地上物有違誠信原則等語，惟系爭土地地處偏僻、通行不便，且原告長居北部等情，已如前述，實難以此即認原告原告或其先輩知悉系爭墓地使用系爭土地而怠為處理；被告復未能證明將系爭墓地全部拆除，恐將造成山坡崩塌而損壞他人墓地一情，況系爭墓地業經被告擇期撿骨，然尚未拆除完成一節，此有系爭墓地照片在卷（參本院卷第329、331頁）可證，自難認系爭墓地有存續之必要，是原告請求拆除，尚難認有何違反誠信原則可言。
㊃綜上可認，原告主張系爭地上物無權占用其所有之系爭土地，應屬可採，而系爭墓地尚未完全拆除，如上所述，則被告既為系爭地上物之事實上處分權人，原告請求被告拆除系爭地上物，將所占用之土地返還原告，自屬有據。
㈡就原告請求不當得利部分：
㊀按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判決意旨可資參照。是請求無權占有人返還占有土地所得之利益，應以無權占有人可能獲得相當於租金之數額為計算標準。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年。
㊁經查，被告無權占用系爭土地，已如前述，屬無法律上原因受有上開土地使用之利益，而致所有人受有損害，惟依其利益之性質（即土地之使用）不能返還，依前揭說明，自應償還相當於租金之數額。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判決要旨可參）。本院審酌系爭土地地處偏僻、本身長期作為墓地使用、周遭多為墓地或荒地、並未臨路而交通不便等情，有地籍圖資正射影像圖、周邊照片等在卷（參本院卷第119、121、367、369頁）為證，系爭土地不當得利，應按系爭土地申報地價5％計算相當於租金之損害，較為適當。
㊂又被告已提出時效抗辯，而本件不當得利之請求權，其時效應以5年計；而兩造均不爭執系爭土地回溯5年之申報地價以520元/㎡計算（參本院卷第326頁），則原告請求被告共同給付5年間相當於租金之損害14,598元（計算式：112.29㎡×520元/㎡×5年×5％，元以下四捨五入）範圍內，應屬有據，逾此部分之數額，則屬無由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、同法第179條規定，請求被告將系爭地上物拆除，將所占用之土地返還原告，及給付原告14,598元，及自起訴狀繕本最後送達被告翌日即111年8月27日（參本院卷第71至79頁，寄存送達加計10日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；其餘請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行。並依同法第392條第2項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，由兩造依比例負擔。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
鳳山簡易庭法官李怡蓉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
書記官陳孟琳