裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1767號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1767號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人張貴閔律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第239號中華民國98年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因贓物及違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分經法院判處有期徒刑4月、6月及2年6月，並定應執行刑為有期徒刑3年確定，甫於民國96年3月20日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍與已成年綽號「 小傑 」之丙○○，共同意圖營利，以甲○○所有持用之0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之用，以附表編號一所示之時間、地點、方式、價格及數量，販賣海洛因予A1（真實姓名年籍詳見偵查卷附秘密證人年籍對照表）1次。嗣於98年1月20日7時40分許，經員警持本院核發之搜索票及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○號處查獲甲○○，並扣得其所有用以聯絡毒品交易之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告、辯護人對於證人A1於警詢、偵訊之供述有所爭執，認屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。經查：
㈠按被告以外之人（含證人）於司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。從而，證人A1於警詢之證述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，是此部分之證述，應無證據能力。㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人A1經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。又證人A1已於原審審理時以證人身分到庭實施交互詰問，此項偵訊中對質詰問權之欠缺，亦由被告、辯護人行使加以補正，而完足為經合法調查之證據。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，又該通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之通訊監察書應記載之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案起訴書所引之通訊監聽譯文（偵查卷第51頁），係經原審法核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告所持用之門號0000000000行動電話，有原審法院97年10月16日核發之97年聲監字第000388號通訊監察書（監聽期間97年10月16日至同年11月14日）在卷（偵查卷第32頁）可稽，係依法所為之監聽。是以被告於上開監聽對話中所為之陳述，係屬被告於審判外之陳述，而非被告以外之人審判外之陳述，並非我國刑事訴訟法傳聞法則適用之對象，暨司法警察機關對於被告之電話實施監聽之結果，係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力。而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。本案監聽譯文業經原審及本院於審理中提示予被告及辯護人表示意見，且被告及其辯護人於原審法院調查證據時並不爭執該證據能力（原審卷第73頁），於本院則爭執監聽譯文之證據能力。惟本案下列所援用與被告所涉共同販賣第一級毒品有關之三通監聽譯文，業經原審法院於審判期日依法調查勘驗監聽錄音帶，其結果監聽錄音內容與監聽譯文之意旨相符（詳后述），此製有勘驗筆錄（原審卷第69-70頁），復經本院依被告聲請提訊證人丙○○，確認本案所監聽之門號0000000000行動電話為被告所使用，且97年10月21日23時18分54秒證人A1打來之第一通電話，是被告要求證人丙○○代接，第二、三通則非伊撥打及接聽等情（本院卷第173-176頁），均合於法律所規定之調查程序。是本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認本件此部分電話監聽及其錄音、譯文之製作等均合於比例原則，應具有證據能力。
三、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：本案所引之下列其他證據，本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，被告、辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述均分別表示「沒有意見」，或僅就上開陳述是否真實表示意見，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（原審卷第71頁以下，本院卷第176頁以下）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自應具有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告） 固坦承 97年10月21日23時許開車載丙○○即小傑至頭份鎮為恭醫院附近，小傑於千代指壓店（護膚店）下車，其在車上等待小傑，惟不清楚小傑下車作何事，過程中小傑總共接兩通電話，其因為在車上，所以有聽到通話內容，內容就如同通訊監察譯文所載，小傑用以接通的行動電話門號為0000000000等情，惟否認有何販賣海洛因予A1之犯行，辯稱：0000000000號行動電話雖為其所有，但當天前兩通電話係小傑接聽並與A1對話，與其無關，至於97年10月30日10時許，其亦無販賣海洛因予A1等語。經查：
㈠證人A1於上揭時地向被告購買第一級毒品海洛因之事實，業據證人A1分別於偵訊、原審審理中證述明確。
⒈證人A1於偵訊中證稱：「（你有無施用毒品？）有」、「
（你都施用何種毒品？）安非他命、海洛因，都已經被查獲了。」、「（施用安非他命、海洛因的毒品來源？）我都是跟甲○○買的。」、「（何時、何地跟甲○○購買何種類毒品？）我在10月21日晚上11時許在頭份鎮為恭醫院附近跟甲○○購買3千元的海洛因，一小包重0.2公克。…」、「（你要跟甲○○購買海洛因，如何聯絡？）我都以我打給甲000000000000的電話，約定數量、交易地點。
」、「（於10月21日23時18分54秒、23時24分8秒、23時39分28秒的通聯記錄，是否都是你與甲○○的對話？）是。」、「（員警所製作的譯文的內容，是否與你當時跟甲○○的對話相符合？）相符合」、「（這三通電話的對話內容的意思？）第一通、第二通是我們聯絡買海洛因，通話完畢就在為恭醫院附近買了3千元海洛因，第三通電話，是因為我買來的毒品，施用結果品質不好，打電話回去罵他。」、「（10月21日23時39分28秒電話中甲○○提到：是他講的又不是我講的，你找他？我叫他打給你，我打給小傑，是何意思？）我跟甲○○買的海洛因，曾經有一位綽號小傑專門幫甲○○送毒品，小傑跟我說這些品質很好，但我施用過後覺得不好，我才會打電話跟甲○○說：
『小傑說毒品很好』，所以甲○○才會說那是小傑說的，不是他說的，且甲○○叫我找小傑。後來甲○○就說要叫小傑打電話給我，讓小傑自己跟我澄清，小傑有無在毒品動手腳。」、「（你是否認識甲○○？）認識」、「（是否會認錯人？）不會。」、「（你打電話給甲○○，都是要跟他買海洛因，是否都是甲○○親自接電話？）是」、「（你剛才稱10月21日、30日都是買海洛因，有無購買安非他命？）沒有。」、「（有無印象何時跟甲○○購買安非他命？）沒有印象了。」等語（偵字498號卷第101至103頁）。
⒉證人A1於審理中則證稱：「（檢察官偵訊的時候即98年3
月13日檢察官問你的時候，你所述是否實在？）實在。」、「（當時你與檢察官說當庭被告販賣毒品海洛因給你？）是的。」、「（總共幾次？）很多次不記得了。」、「（檢察官詢問你的時候，有提示你與被告電話聯絡通話監聽譯文給你看？）是的。」、「（檢察官給你看得三通電話是否你與被告通話？）是的。」、「（三通電話是否你與被告購買海洛因？）是的。」、「（你當時說很多次，你與檢察官說你有記得購買二次是97年10月21日晚上、同年10月30日上午各購買0.2公克新臺幣3千元？）是的。」、「（除了你在98年10月21日、30日各與被告購買一次外，是否還有與被告購買毒品？）沒有，我也忘記了，時間很久了。」、「（為何你在警詢筆錄的時候說跟被告每天買毒品？）那是之前男朋友還在的時候。」、「（97年10月21日是否被告本人送毒品給你？）對。」、「（97年10月21日晚上11點多，你之前在偵訊中有說過跟被告甲○○以3千元代價購買一小包0.2公克海洛因，是嗎？）是。」、「（此次購買地點為何？）在為恭醫院附近。」、「（此次海洛因毒品是否甲○○本人親自交付給你？）是的。
」、「（你是否當場把3千元給他？）是。」、「（毒品你是跟小傑買還是甲○○買？）小傑都是幫被告送東西的，打給 阿奇 沒有，打給小傑就一定有，我常常打給甲○○，他也會叫小傑送過來。」、「（所以你購買毒品都是打給甲○○？）不一定，兩個都有打。」、「（你也曾經打給小傑？）有。」、「（所以甲○○與小傑兩人都是販賣海洛因？）應該是。」、「（小傑大概是幾歲人？）30歲左右。」、「（小傑真實姓名？）我不知道。」、「（為何與甲○○購買毒品？如何知道他有販賣毒品？）朋友那邊知道的。」、「（跟甲○○是否有仇恨過節或是金錢糾紛？）沒有。」、「（跟他買賣毒品是否有欠他錢過？）有。」、「（還了嗎？）好像還差1千元，還沒有還清，但是有在還。」、「（你與甲○○見過幾次面？）算不清楚，很多次。」、「（所以你應該不會認錯人？）不會。
」、「（你在購買海洛因毒品的時候打給甲○○比較多還是小傑？）甲○○。」、「（你怎麼知道小傑是在幫甲○○送毒品？）因為他們兩個人常常一起出現。」、「（你跟小傑有沒有仇恨過節或是金錢糾紛？）沒有。」、「（小傑電話為何？）我忘記了。因為現在電話都直接輸入手機裡面不會去背，找到名字就有。」「（你打電話給甲○○的時候都是他自己接的？）對。」、「（97年10月21日晚上11時在頭份鎮為恭醫院附近，你與甲○○買海洛因的時候，是誰交給你毒品的？）甲○○。」、「（錢是誰跟你收的？）那天好像是被告與小傑兩個開車過來，阿奇開車，錢拿給阿奇。」、「（所以在為恭醫院購買海洛因毒品這次是甲○○下車與你交易嗎？）沒有下車。」、「（他坐在車上？）我們都在車上。」、「（所以是在甲○○車上，甲○○把海洛因交給你，你把錢交給甲○○？）對。」、「（在這次即為恭醫院附近買海洛因那次，小傑有在車上嗎？）有。」、「（所以小傑都知道你們在交易海洛因？）對。」、「（有關檢察官起訴兩次你跟甲○○購買毒品的經過，今天你在審理中講的比較清楚，是以今天所講的為準嗎？）對。」、「（之前有關交易細節為何沒有在偵訊中講清楚？）因為檢察官沒有問那麼清楚。」、「（頭份鎮為恭醫院購買海洛因那次，詳細地點是否在千代指壓店附近？）應該是。」、「（在你跟甲○○通訊監察譯文中你提到一句話說『你那邊有沒有女生』，『女生』是指什麼意思？）海洛因。」、「（當阿奇回答你說有啊怎樣，為什麼你是說要拿3千元還他？）我如果直接說要買3千元的話，他會罵我，他會講說你想要害我阿。」、「（在千代指壓附近這次購買海洛因之後是否有施打？）對。」、「（效果怎樣？）不好。」、「（你做何反應？）我打電話給他，嫌他東西不好，我打電話給甲○○。
」、「（你怎麼說？）說你騙我，東西沒有這麼好。」、「（阿奇怎麼反應？）他好像說他會補給我。」等語（原審卷第57至67頁）。
⒊觀察證人A1前開偵訊及原審之證述，可見其證述之內容，
就其向被告購買海洛因之聯繫方法、時間、地點、數量、價格、收受毒品及付款之方式等，有關交易過程之重要情節，前後證述均相一致，且與其通訊監察譯文之內容均相互符合，並無矛盾之處。況且，證人A1亦供承除尚欠被告
1千元外，與被告或小傑間均無仇恨過節或金錢糾紛，且與被告見面多次，不會認錯被告，則其實無甘冒擔負偽證罪重責而誣陷被告之必要，何況其所證大致與後述證人丙○○於本院所證者大略相符（丙○○於本院證稱其在車上沒有看見被告交付毒品予證人A1，及不知證人A1為何要交付3千元予被告等節，係為避免自己罹罪而有保留之供證除外），足認其證詞為真實，堪以採信。
㈡被告於原審請求勘驗本案被告所涉共同販賣第一級毒品有關
之三通監聽對話（譯文見偵卷第51頁），即97年10月21日23時18分54秒（第一通對話，A1打入被告手機）、97年10月21日23時24分8秒（第二通對話，被告手機撥出給A1）與97年10月21日23時39分28秒（第三通對話，A1打入被告手機），並辯稱：綽號「小傑」之人是丙○○，是丙○○使用被告之手機與證人A1聯繫買賣毒品事宜，其中第一通及第二通對話係丙○○與證人A1之談話，而非是被告與證人A1之談話，第三通對話始係被告與證人A1之談話云云。按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，又上開監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得未經勘驗即逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院95年度台上字第4023號、96年度台上字第1177號判決意旨可資參照）。經查，原審法院審酌於被告在場時當庭勘驗監聽錄音帶將使原音呈現，證人A1恐有曝光之虞，有違A1為秘密證人所應保護之狀態，在維護被告之權益及兼顧證人保護法對秘密證人保護之用意，兩相權衡下，於審判期日經被告同意命其退庭由辯護人行使被告之權利在場參與勘驗，經實施勘驗結果，監聽錄音內容所顯示者與監聽譯文之意旨相符，此經原審製有勘驗筆錄（原審卷第69-70頁）可憑。次查，「小傑」之人於證人A1與被告買賣第一級毒品海洛因時在場，且知悉證人A1與被告買賣海洛因之交易經過，並與被告一同駕車前往，此經證人A1於原審審理中結證明確（原審卷第64-65頁），已如前述。另經本院依被告之聲請提訊被告之友性證人丙○○為證，其結證稱：通訊監察譯文中97年10月21日23時18分54秒的第一通電話，是伊與A1通話，當時伊在甲○○家，甲○○在洗澡，他有叫伊幫忙接電話， 伊剛 接的時候，A1不知道伊不是甲○○，伊跟A1對話後，A1就知道伊是誰，電話譯文中的「女生」，就是指海洛因，A1問說「你那邊有無女生」，主要是要問甲○○，伊只是代甲○○接電話。接完電話後 伊有 告訴甲○○電話內容，伊有跟他說A1要拿3千元給他；伊沒有回撥給證人A1，第二通（按係被告手機回撥發話給A1）通話時伊在場，是甲○○與A1對話；第三通不是伊接的，甲○○在車上有接一通，內容伊不知道；第一通電話通話後，甲○○洗完澡，大約10分鐘後，伊有跟甲○○到距離頭份為恭醫院約3、4百公尺的千代護膚店，那時A1上車，他拿3千元給甲○○等語（本院卷第173頁背面-第176頁）；而在被告的辯解中亦自承確有於97年10月21日23時許開車載丙○○即小傑至頭份鎮為恭醫院附近之千代指壓店（護膚店）之事實，此與證人丙○○之證述吻合，亦與第一通對話中所約定之地點「在千代這邊」相符。足認證人A1係直接與被告聯絡購買毒品海洛因，而丙○○亦係代賣主之被告與買主之證人A1談妥毒品買賣之種類、價金及交易地點，被告並隨即偕同丙○○一起外出前去千代指壓店（護膚店）進行毒品交易，顯見被告與丙○○就共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，係為共同正犯，即被告與小傑於意思聯絡範圍內組成一共犯團體，該團體中任何成員均為共犯，證人A1向被告或丙○○中任一人聯絡購買毒品或交付款項，對被告販賣第一級毒品海洛因罪刑之成立均無礙，況被告亦承認第三通對話係其與證人A1之談話，而該通對話雙方所談者亦是關於毒品品質不佳之事，與前二通電話前後具關聯性，益徵被告與證人A1確有毒品交易行為。另被告於本院聲請將監聽錄音送請鑑定比對聲紋以確認是否其對話，及鑑定監聽錄音之母帶以確認是否經警方不當擷取等節，就除前者業經法務部調查務函覆本件可比對語句字數不足，不符聲紋鑑定條件，無法鑑定（本院卷第66、95頁），且已證人丙○○證稱第一通係伊代被告接聽，亦無鑑定實益外，後者之聲請，因已經原審法院勘驗監聽錄音內容與監聽譯文之記載相符，且被告之友性證人丙○○亦於本院證述第一通對話之內容無訛，亦經被告自承確有於97年10月21日23時許開車載丙○○即小傑至頭份鎮為恭醫院附近之千代指壓店（護膚店）之事實，而此與第一通對話中所約定之地點「在千代這邊」亦相符，是核無再為勘驗之必要，附此敘明。至原審勘驗時，固認第一、三通對話，其與證人A1對話者之聲音並無法明確區別，及證人A1曾證稱該三通電話均是伊與被告談購買海洛因之事，伊可以區別被告與小傑的聲音，及被告口音客家音比較重，小傑閩南音比較重等語，然就此證人丙○○於前揭本院之證詞：伊剛接電話的時候，A1不知道伊不是甲○○，伊跟A1對話後，A1就知道伊是誰，A1問說「你那邊有無女生」，主要是要問甲○○，伊只是代甲○○接電話等語，而對話人就對方之口音為何，乃係對話人自我主觀之聽覺，徵諸被告係住於苗栗縣頭份鎮，縱其非客家人，但長期融入客家人生活圈，在語音上有客家人口音，此實與常情相合，再參以原審法院當庭勘驗時，經在場之承審法官、檢察官、辯護人反覆勘驗聽聞錄音帶數次之結論，仍認在聲音上無法明顯區別第一通及第三通是否為同一人所講，此經記載於筆錄上（原審卷第70），則證人A1於通話時有所誤聽，並不為過，何況此已經證人丙○○澄清實情，證人A1就對方聲音之主觀聽覺是否有誤，並不影響上開採證。
㈢被告雖以本件通訊監察譯文內容並無提到毒品之名稱及價金
，故認不能僅憑證人A1之證述即論處被告販賣海洛因之犯行等語。然查，販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況且，該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，而證人A1復於偵查、審理中明確證述該代號、暗碼之實際代表意義，其中即有「女生」代表海洛因、「我要拿3千元還你」代表我要跟你買3千元之毒品等語（偵字498號卷第101頁以下、原審卷第66頁以下），而證人丙○○於本院亦證稱：電話譯文中的「女生」，就是指海洛因等語（本院卷第176頁背面），足認該通訊監察譯文內容所示，即足為被告與證人A1進行毒品交易之佐證。
㈣至被告、辯護人雖以證人A1於偵訊、原審之證述，部分有所
出入（如數量為0.2公克或0.5公克，地點是否在千代護膚店附近？），而認其證詞不足採信。然查，證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，亦迭經最高法院著有判決足按。從而，比對證人A1偵訊及審理中之證述，雖其在偵訊中未如在審理中將向被告購買海洛因之細節完全陳述，似稍啟人疑竇，然而，有關毒品交易之重要情節，如購買海洛因之聯繫方法、時間、地點、數量、價格等，其於偵訊、審理中均已證述明確，且其亦供承在偵訊中，因為檢察官沒有問那麼清楚，所以其沒有將毒品交易之細節講清楚等語（原審卷第65至66頁）。又A1於偵、審中均證稱曾多次向被告購買海洛因，本案係因基於無罪推定原則，本於罪疑唯輕應有利於被告，而從嚴採證，僅認定被告販賣1次毒品予證人A1，則A1因有多次購毒情形，則對於購買數量記憶有誤，要無礙於被告販毒之認定。至於交易地點部分，證人丙○○於本院已證稱千代護膚店與為恭醫院距離約3、4百公尺等語，被告亦坦承確有開車載丙○○前去為恭醫院附近之千代指壓店（護膚店），此與監聽譯文所載之約定地點「千代」相符。是揆諸上開說明，尚難僅憑證人A1之證述於原審較為詳細，及有細節之出入，即認其證詞不可採信。
㈤辯護意旨復以本件既為被告涉嫌販賣毒品之案件，但並無查
獲任何毒品或現金扣案，亦無其他相關物證，故認不得僅憑證人之證述與通訊監察譯文，而論處被告販賣海洛因之罪等語。然查，偵辦販賣毒品之案件，本不以查獲毒品或現金為必要，實際上，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，故未能查獲毒品、現金或電子秤、分裝杓、夾鏈帶等相關物證之案件，亦所在多有。況且，本件乃警方事後根據監聽譯文循線查證而破獲，查證當時相關毒品交易早已完成，實難扣得相關物證，尚不得以此為被告有利之認定。
㈥本案因未扣得被告販賣予證人A1之海洛因，證人A1雖曾證述
被告販出海洛因之重量，惟未能精準計算出被告販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，而販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，故衡情被告苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣海洛因之犯行，是以被告確有營利之意圖甚明。
㈦此外，並有通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、個人戶籍及相片影像資料（偵查卷第14-17頁、第32頁、第51頁）等在卷可稽。
㈧綜上所述，被告之辯解，證人所證及經驗法則有違，且與事
實不符，尚難憑採。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑的理由：㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20
日修正公布、同年月22日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。查修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前之規定較有利於被告，應適用舊法。按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，核被告所為如附表編號一所示犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與綽號「小傑」之丙○○間，就本案之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告前因贓物及違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制
條例等案件，分經法院判處有期徒刑4月、6月及2年6月，並定應執行刑為有期徒刑3年確定，甫於96年3月20日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，就罰金刑部分，則應予以加重。
㈣又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，其立法理由指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。另最高法院70年第6次刑事庭會議決議：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。經查：被告就如附表編號一所示販賣第一級毒品之犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑，惟被告僅販賣1次，實際總共獲得之利益僅3千元，所生危害及所獲利益，與一般販毒者動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯之罪其情狀在客觀上足以引起一般同情，縱予以宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，其中法定刑罰金部分，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈤原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4
條第1項（修正前），刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並斟酌被告販賣海洛因之所得及數量，自始至終均否認犯行、未見真誠悔悟之犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑16年。並說明扣案供作為販毒聯絡工具之行動電話1支，門號為0000000000（含SIM卡1張），經被告坦承手機係屬其申請所使用等情，故該扣案之行動電話1支（含SIM卡1張，依卷附司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函意旨，SIM卡之所有權歸客戶所有），既係供販賣毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；又被告販賣第一級毒品所得之利益為3千元（採最有利於被告之認定即最低金額及次數），屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與綽號「小傑」者（即丙○○，應由本院補充之，下同）連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與綽號「小傑」者連帶抵償之等情，核無違誤。被告上訴仍執陳詞否認否罪，為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於如附表編號二所示之時間、地點，另行販賣第一級毒品海洛因予A1，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯如附表編號二所示販賣第一級毒品罪嫌，係以下列事證，為其主要論據：⑴被告於警詢、偵查、審理中之供述：坦承其使用0000000000號行動電話之事實。⑵證人A1於警詢、偵查、審理中之證述：證明其向被告購買毒品之事實。⑶0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份：
證明A1向被告購買毒品之事實。⑷並有0000000000號行動電話1具扣案可憑。惟訊據被告甲○○堅決否認有此部分之犯行，辯稱：此部分之經過伊不在場，亦不知情，與伊完全無關等語。
四、經查：㈠證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經
嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院97年度台上字第3857號判決意旨參照）。又依最高法院93年度台上字第6750號判決要旨：「修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」（另同院90年度台上字第3115號、94年度台上字第2033號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號判決意旨亦可供參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
㈡本件檢察官所舉上開證據，固有證人A1於警詢、偵查、審理
中指證如附表編號二所示時、地，向被告購買海洛因等情，然其中有關證人A1於警詢中之證述因無證據能力（詳前證據能力部分一、所為之說明），故依法應行排除。另被告雖坦承使用0000000000號行動電話及該行動電話業經查扣，惟僅能證明被告持用該門號之行動電話，及證人A1所述被告係持用該電話且其曾撥打該電話與被告聯絡等事實，並無其他通聯紀錄，足以佐憑於如附表編號二所示期間，證人A1確有與被告為毒品交易之通話聯絡，自難謂此即屬具關聯性之補強證據。又0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份，或可佐證被告有如附表編號一所示之犯行，惟就證人A1所為被告有如附表編號二所示販賣海洛因行為之指述，遍查全卷，均無0000000000號行動電話於97年10月30日之通訊監察譯文可供參考，且97年10月21日及同年月30日均在被告所持用之0000000000號行動電話被監聽之同一期間內，卻僅有監聽得97年10月21日之販毒通聯紀錄，而無97年10月30日之販毒通聯紀錄，則依前述說明，因數罪併罰案件，其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。從而，該通訊監察譯文1份，仍不具可確信證人A1之指證必為真實程度之關聯性，亦難執為其所證之補強證據。
㈢綜上所述，本件檢察官所舉之證據，僅餘證人即購買毒品者
A1所為證詞係不利於被告，惟其所述各個販賣毒品之犯罪事實彼此互不相屬，既欠缺其他補強證據，當不足以使本院形成被告有如附表編號二所示販賣海洛因行為之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨並未舉出補強證據，猶執證人A1之偵、審證詞，仍認被告有如附表編號二之販賣第一級毒品行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年3月17日
刑事第五庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國99年3月17日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表┌─┬──┬───┬─────┬───┬────┬────┐│編│販賣│時間（│販毒方式│交易金│證據名稱│所犯罪名││號│對象│民國）││額（新││、法條││││││臺幣）││││││││、種類││││││││及數量│││├─┼──┼───┼─────┼───┼────┼────┤│一│A1│97年10│A1以手機撥│購買第│1.證人A1│共同販賣││││月21日│打甲○○所│一級毒│於偵訊中│第一級毒││││23時許│有持用0936│品海洛│之證述（│品，毒品│││││122204號行│因1包│98年度偵│危害防制│││││動電話，在│約0.2│字第498│條例第4│││││鄰近苗栗縣│公克，│號卷第10│條第1項│││││頭份鎮為恭│價格為│1頁以下│。│││││醫院之千代│3千元│）。││││││指壓店（護│。│2.通訊監││││││膚店）附近││察譯文1││││││，甲○○與││份附卷可││││││小傑一同駕││參（同上││││││車至該處，││偵卷第51││││││A1在車上││頁）。││││││交付3千元││3.證人A1││││││給甲○○，││於審理中││││││購買海洛因││之證述（││││││1包。││本院卷第││││││││58頁以下││││││││）。││├─┼──┼───┼─────┼───┼────┼────┤│二│A1│97年10│A1以手機撥│同上│以下空白│以下空白││││月30日│打甲○○所│││││││10時許│有持用0936││││││││122204號行││││││││動電話，在││││││││頭份鎮頭份││││││││國中附近，││││││││以3千元購││││││││買海洛因1││││││││包，由小傑││││││││交付毒品給││││││││A1，並收取││││││││款項轉交給││││││││甲○○。││││└─┴──┴───┴─────┴───┴────┴────┘