裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1300號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1300號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第540號中華民國95年5月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑即起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑即公訴意旨略以：被告甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「 秋哥 」、綽號「 阿正 」之詐騙集團成員，共同意圖為自己不法之所有，行詐騙方法謀取不法利益，於民國93年3月1日以新台幣（下同）1000元至5000元不等之代價，雇用 王庭僥 （另案由台灣高雄地方法院審理）及少年 楊盛源 （另經臺灣高雄少年法院以92年度少護字第297號裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導）2人，由王庭僥、楊盛源向不知情之 何英俊 以3000元之代價，租用何英俊所有位於高雄縣鳳山市○○路○巷○○號之房間，以供向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申請裝設市內電話之用，復由綽號「秋哥」者提供 張啟信 及 吳冠程 （誤繕為 吳冠成 ）之身分證明文件影本，再由甲○○偽造填寫市內電話聲請書（下稱系爭申請書），冒張啟信及吳冠程（誤繕為吳冠成）之名向中華電信公司申請電話號碼07─0000000號及07─0000000號之市內電話（下稱系爭電話）裝設在上揭租屋處所使用，甲○○再指示王庭僥與楊盛源2人，至上揭租屋處所分別將07─0000000及07─0000000號之市內電話轉接至0000000000及0000000000號行動電話號碼上，以供該詐騙集團成員假藉以高雄縣政府警察局中庄派出所人員之名義，偽告以「信用卡或金融卡遺失」、「辦電話送現金」等手法，欲向民眾詐騙錢財。嗣因高雄縣政府警察局林園分局中庄派出所屢接獲民眾查詢，發覺有異，循線在高雄縣鳳山市○○路○巷○○號屋外查獲正在轉接電話線路之王庭僥、楊盛源2人，致未能得逞。並由王庭僥、楊盛源之供述，甲○○於93年3月4日（誤繕為23日）下午11時45分許，在鳳山市郵政總局前為警查獲，並扣得綽號「阿正」者所交付予甲○○之 蘇政鴻 等身分證影本共12張、偽造電話申請書4張、行動電話手機5隻（行動電話門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）、遠傳電訊易付卡12張、臺灣大哥大易付卡6張、中華電信易付卡1張、神奇專線通門號卡1張、戶名甲○○郵局儲金簿1本、戶名馬同濟大眾銀行存摺1本，因認被告涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨足佐）。
三、公訴人認被告涉犯上開行使偽造文書、詐欺取財未遂等罪嫌，係以被告供認不諱，並有證人王庭僥、楊盛源、 王忠智 、 伍啟瑞 、何英俊證述可佐，且有扣案之上開等物各情為據。
惟訊據被告否認有此被訴犯行，辯稱：伊係看報應徵工作，才受雇於真實姓名年籍不詳綽號「秋哥」之成年男子，辦理代辦門號送件工作，本案係經「秋哥」之指示，伊才找王庭僥、楊盛源去轉接電話，系爭市內電話不是伊申請的，系爭電話申請書上「張啟信」、「吳冠程」之姓名也不是伊偽簽的，印章也不是 伊蓋 的，王庭僥、楊盛源亦非伊所僱用的，伊沒有從事詐騙他人之行為等語。
四、證據能力部分：
（一）證人王庭僥、楊盛源、何英俊等人之警詢陳述、現場照片
4張，固均屬傳聞證據，然本件檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
（二）證人王庭僥、楊盛源，伍啟瑞（警員）於檢察官偵查中以證人具結之身分所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均有證據能力。
五、經查：
（一）證人王庭僥、楊盛源係於93年3月1日受被告指示，出面向何英俊承租高雄縣鳳山市○○路○巷○○號之房屋，並負責將系爭電話分別轉接至行動電話0000000000號、0000000000號，因中庄派出所接獲民眾查詢，於93年3月4日晚間，尋線在上址查獲正在轉接電話之王庭僥、楊盛源，並由其等供述而查到被告等情，業據證人何英俊於警詢 陳明 ，又據證人王庭僥於原審證述及證人即查獲員警伍啟瑞於偵查、原審證述明確，此部份事實堪以認定。
（二）證人即裝設系爭電話之工程人員 許雅鈞 於原審證稱：「去裝機時，本人不一定要在場，代理人也可以，系爭電話申請書並非施工單，是由伊帶去現場，並核對申請人之姓名及年籍資料，安裝完成後，由申請人填寫姓名並蓋章，身分證號碼及住址則是伊拿他們證件來抄的，當時核對身分時是拿身分證或駕照已忘記了，而當時在現場之人是否在庭，亦不記得」等語（見原審卷32-33頁），且系爭申請書上之簽名，經原審將被告當庭書寫之「張啟信」、「吳冠程」等字跡，併送往內政部刑事警察局鑑定，鑑定結果：「因書寫方式不同，無法認定」，有該局95年1月26日刑鑑字第0940199017號鑑定書附卷可稽（見原審簡字卷第63-70頁)，又輔以證人王庭僥、楊盛源各於警、偵、少年法院均明確表明不知道係何人申請系爭電話，去轉接電話時電話已經安裝好了等情（見警卷第19頁、核退偵卷第
130頁、臺灣高雄少年法院93年度少調字第249號卷第31頁），足徵被告是否為在系爭申請書上簽名蓋章之人，已乏直接證據足資證明。
（三）系爭電話原始之受理單，係經由網路申請，由中華電信公司鳳山營運處服務中心通知施工人員，分別於93年2月26日、93年3月1日至申裝地點完成裝機，並依規定現場核對身分證明文件，然無影印作為附件等情，亦有該服務中心95年3月15日鳳服一字第095011號簡便行文表所附網路受理聯單在卷可佐（見原審卷第23-25頁），又被告於警詢並未自白其有參與詐騙民眾等情（見警卷第4頁），雖其曾供稱系爭電話係「秋哥」提供張啟信、吳冠程證件去申請，其有問「秋哥」有無問題，「秋哥」說沒問題等語（見警卷第3頁），則本件縱令係被告以上開網路申請方式而申請系爭電話，但如上所述，尚無其他直接或間接證據證明該系爭電話申請書之私文書，確為被告假冒「張啟信」及「吳冠程」名義而為偽造簽名，復參以檢察官於聲請意旨中，並未就此犯罪事實認定被告係與何人共同為之，自不得以被告僅有指示王庭僥、楊盛源前往系爭電話裝機地點轉接至上開指定之行動電話，即遽認被告涉有被訴行使偽造私文書（系爭電話申請書）犯行，公訴人就此部分犯行之舉證，尚難使本院形成無可懷疑之確信。
（四）按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684號判例意旨參照）。證人即查獲員警伍啟瑞於偵查及原審均證稱：「本案沒有被害人，沒有民眾向我們報案說被他們詐騙，我們有查證目前也是沒有民眾被騙的資料。沒有查到被甲○○詐騙之被害人」等語（見核退偵卷第115頁、第139頁，原審卷第78頁），足證檢察官所指被告詐欺取財之犯罪事實，尚無任何被害人資料可供查證，究竟利用系爭電話之詐欺集團係於何時、何地、以何方法施用詐術，致令何被害人受騙？扣案之物證係作何使用？有無利用扣案之行動電話，及易付卡之門號，撥打電話欺騙被害人將款項匯入扣案之金融帳戶中？凡此詐欺取財罪之犯罪構成要件，與本案相關證據之關聯性，均付之闕如，自然無法以扣案之物證證明本案犯罪事實之存在。
（五）系爭電話乃證人王庭僥、楊盛源於93年3月4日下午3時許始行辦理轉接，嗣為警將線路拔掉，被告復通知渠等於當日晚上11時許前往修理查看之際，方為警查獲等情，業據證人伍啟瑞、王庭僥於原審證述明確（見原審卷第78、80-81頁），是被告究有無於短短半天時間，參與何等詐欺行為，初已非無疑，自不得以上開轉接電話之事實存在，即推論被告前已涉有其他詐欺犯行，又依聲請意旨所載之犯罪事實，既未敘明綽號「秋哥」、「阿正」所組成之詐欺集團如何詐騙何被害人，而被告又究竟於何時、何地，以何方式參與何種詐欺犯行，如何能謂被告涉犯詐欺取財未遂罪？被告所為情節於其為警察查獲時，亦僅能成立預備詐欺，而刑法第339條詐欺罪復無處罰預備犯之明文，揆諸上開判例意旨，被告自不為罪。
（六）公訴人上訴意旨聲請調查多支電話門號申請人資料，以證明本案共犯「秋哥」之真實身分部分，經本院函查該等門號之申請人相關資料結果，其中將上開系爭市內電話轉接至0000000000及0000000000號行動電話，前者係以「NasomevasSura」外國人名義申辦（係易付卡、帳單係台中縣；見本院卷第50-1頁），後者係以「 馮金忠 」名義申辦（係預付卡、帳單係桃園縣龜山鄉；見本院卷第60頁），而上開本國人申辦之帳單地址，經本院按址送達結果，係「龜山鄉查無此地址」（見本院卷第72頁反面），而該「馮金忠」者之設籍地址亦非該處（見本院卷第64頁），足徵以「馮金忠」申辦之行動電話，亦係向電信公司登記假地址以避追查。此外，其他函查之電話申辦人資料或係本國人、或係外國人（見本院卷第45-60頁），但公訴人並未舉證主張此等申辦人究竟與被告或「秋哥」有何關連性，則關於本案共犯「秋哥」之真實身分部分，自應由檢察官另行追查，此部分函查之電話申辦人資料，亦難佐為對被告不利之認定，附此敘明。
（七）公訴人上訴意旨聲請再傳訊證人何英俊、楊盛源，欲證明上開公訴意旨部分，本院認此等證人所得以證明之待證事實部分均已明確，如上所述，依據刑事訴訟法第163條之
2第2項第3款規定，認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。
（八）綜上所述，公訴人所為訴訟上之證明，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，即無從為有罪之確信，自不得以過度之推理及臆測遽為認定被告有罪之證據；此外，復查無其他積極證據足認被告有何行使偽造私文書及詐欺取財未遂之犯行，自不能證明被告犯罪。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，併敘明檢察官移送併案部分（93年度偵字第12567號、18706號），因與本院判決無罪部分，不生刑事訴訟法第267條犯罪事實一部起訴，效力及於全部之關係，無審判不可分原則之適用，應退回檢察官另為適法之處理。經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於檢察官對於上開原審退回併案部分，再以該署95年度偵字第18055號移送本院併案，則同原審上開理由，亦應退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月30日
書記官呂素珍