裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國105年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第152號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周東明選任辯護人孫紹浩律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第27193號、105年度偵字第3020號），本院判決如下：
主文周東明販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案如附表一編號1、2及附表二編號1、2、6、8所示之物均沒收。
事實
一、周東明明知3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品犯意，於民國104年11月9日晚間11時許在址設高雄市○○區○○○路「○○○舞廳」包廂內，以新臺幣（下同）10萬元向姓名年籍不詳、綽號「 志任 」之成年男子（下稱「志任」）購入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之毒品原料粉末2包，擬分裝摻入市售即溶咖啡包後販賣牟利。嗣為警於104年11月12日凌晨1時58分，先在高雄市○○區○○○路○○巷○○號前查獲周東明及其女友乙○○，並持本院所核發搜索票於渠等所共乘車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得附表一所示物品，繼而於同日凌晨3時許前往周東明、乙○○位於高雄市○○區○○○○路○○○號0樓租屋處（下稱上開住處）搜索，並扣得附表二所示物品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告警詢時之自白具證據能力：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正
之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，此據刑事訴訟法第156條第
1項定有明文。然審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白取供之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權。職是，倘有客觀事證足認被告自白要非訊問人員逕以違法方式所取得，乃係出於被告自由意思而為之，且其自白陳述堪認與事實相符者，仍難謂該自白毫無證據能力可言，合先敘明。
㈡被告雖辯稱：在警察局時警察有帶伊出去抽菸，並要求伊配
合一點，如此就不會辦伊之女朋友云云，辯護人則為其辯稱：被告警詢當時並未顯示有警力不足之情形，卻由同一人詢問、記錄，已違反刑事訴訟法規定，被告陳述與「志任」交易情節時，不時停頓思考，呈現不自然之情形，加以被告上述情節，渠警詢供述係受到員警詐欺及利誘，並非出於自由意志云云（本院訴字卷一〈下稱院一卷〉第156頁反面至15
7頁、第161頁、本院訴字卷二〈下稱院二卷〉第132頁反面）。茲依本院勘驗被告104年11月12日警詢錄影光碟結果，就實際勘驗片段未見錄影有中斷之情，員警詢問語氣平和，被告係坐姿應訊，表情神態均屬自然，並不時注視繕打筆錄之電腦銀幕，過程中被告自行陳述在上開住處之扣案物均係其所有，兩包粉末叫做「青蛙」，欲用來轉售他人，該毒品之來源為「志任」等語，未見員警有何強暴、脅迫或不正訊問情事等情，有本院勘驗筆錄存卷 可佐 （院二卷第41頁反面至45頁）。另證人即承辦員警甲○○則到庭證稱：當天在製作筆錄前並未向被告表示若其認罪就不會偵辦其女友而據此要求其認罪，只有叫被告據實陳述，伊現在只記得當天製作筆錄前或後，伊有和被告一起抽菸聊天，大致是詢問被告毒品來源，當天因為抓了不少人，所以人力不足而由伊一人為被告製作筆錄等語明確（院二卷第69頁、第74頁至反面）。
㈢參酌被告於受訊問之初經告知涉犯毒品危害防制條例之罪，
對於是否認罪之利弊得失理當知之甚詳，況員警於事實欄所載時間同時查獲被告及乙○○後，仍有將乙○○列為犯罪嫌疑人移送臺灣高雄地方法院檢察署，僅乙○○涉案部分嗣經該署檢察官以罪嫌不足為由為不起訴處分，此有解送人犯報告書及不起訴處分書存卷可佐（104年度偵字第27193號卷〈下稱偵一卷〉第1至2頁反面、第169至170反面），益徵員警並未因被告自白犯行而擅作決定未予移送乙○○，此外亦無證據足證員警有何對其施以強暴、脅迫、疲勞訊問或其他不正取供情事。又刑事訴訟法第43條之1第2項製作詢問筆錄應由詢問以外之人為之之規定，依其立法理由略謂「以維人權，並兼顧實務操作」之意旨，要以倘僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益而設。參諸上述警詢過程雖偶有他名員警從旁對話，然既據證人甲○○證稱訊問之際確有人力不足之情，且自他名員警與被告陳述語意、被告時而呈現笑意之表情神態等情觀之，未見被告果有遭眾員警以人數壓迫致其無從依自由意志陳述之情，加以上開警詢過程亦有全程錄音、影，復經本院就部分片段逐字勘驗，針對勘驗筆錄與原警詢筆錄不符之處，即採納勘驗筆錄作為認事用法基礎，亦無筆錄正確性與否之疑慮，故此節對於被告自白任意性之判斷仍不生影響，綜此足認渠警詢時所為自白係出於任意性而為陳述，本院自得採為認定事實之證據。
二、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞例外而具有證據能力。故卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於105年3月4日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱鑑定書Ａ）係該機構執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就被害人部分為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於警詢陳述，衡諸其等於警詢陳述均無須具結，卻於具有特信性、必要性時即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述一概無證據能力，無異反不如警詢陳述而顯然失衡。因此被告以外之人於偵查中未經具結之陳述，如與警詢陳述同具有特信性、必要性，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2及第15
9條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。查乙○○於偵查中係經檢察官以被告身分傳喚到庭陳述，且供前或供後均未經具結，其就扣案物所有權歸屬及被告有無販賣毒品事宜之供述，對被告而言性質上亦屬證人，本院參酌其到庭明確證稱無遭不法取供情形（院二卷第87頁），卷內亦無證據足資證明檢察官有何強暴、脅迫、利誘或疲勞訊問等顯不可信之情，又為證明本案犯罪事實所必要，依上揭說明，乙○○於偵訊時以被告身分所為陳述（與審判中證述相符者除外）自有證據能力。
四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。查證人乙○○針對附表二部分扣案物品之所有權歸屬及被告有無販賣毒品事宜，於警詢所述與嗣後到庭證述內容有所不符；惟參以該證人前於警詢時員警係採一問一答方式進行，復據其到庭明確證稱斯時未遭不法取供情形（院二卷第87頁），此外復無證據足認員警為渠製作筆錄時有何違法不當訊問之情，則證人乙○○警詢陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定訊據被告固坦認於事實欄所載時地為警查獲扣得附表一、二所示物品之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：警察到上開住處搜索時看到裝兩大包東西之酒盒在桌上，伊不知道裡面係何物，警察就說那是MDMA，伊就配合警察這樣講，後來伊才聽胞兄丁○○提及該物係渠所放置云云。經查：
㈠員警於104年11月12日上午1時58分許，先在高雄市○○區
○○○路○○巷○○號前，持本院所核發搜索票對被告及乙○○所共乘車牌號碼000-0000號自用小客車實施搜索，扣得附表一所示物品，再於同日凌晨3時許持搜索票前往上開住處實施搜索而併予扣得附表二所示物品，其中除附表一編號10、附表二編號1、2、6、9、12所示之物外，其餘扣案物確係被告所有，另附表一編號10及附表二編號9、12等物則係乙○○所有；又附表一編號1至3、附表二編號1至4扣案物經送刑事警察局鑑驗結果詳如該等編號「備註」欄所示等節，各據證人乙○○於警詢、審理時，及證人甲○○到庭證述明確，復有本院搜索票、高雄市政府少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書Ａ在卷，及附表一、二所示物品扣案可證，並經被告是認上情無訛，此部分事實洵堪認定。另附表一編號1至3及附表二編號1至4扣案物於為警扣押後雖先於104年11月17日送往高雄市立凱旋醫院鑑定，並經該院製作濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷（高市警少隊字偵第00000000000號卷〈下稱警一卷〉第308至310頁，下稱鑑定書Ｂ），然因該院僅就常見毒品種類海洛因、古柯鹼、安非他命、甲基安非他命、MDMA類、愷他命等項為鑑驗（參鑑定書Ｂ「檢驗方法」欄），而未能鑑定新興種類毒品，故其後乃改送刑事警察局鑑驗而獲致附表一、二「備註」欄所示結果，此節則據證人甲○○證述綦詳（院二卷第68頁反面至第69頁），故針對該等扣案物品之性質本院乃以鑑定書Ａ鑑定結論作為認定事實之依據，併此敘明。
㈡就附表二編號1、2、6、8所示物品之所有權歸屬及用途
，茲據被告於為警查獲同日警詢陳稱：附表一、二所示查獲所有物品除契約書外均為伊所有，扣案毒品係要用來轉售賣給人的，伊還沒有賣毒品，為警查獲之毒品係伊以微信聯絡一位屏東叫做「志任」之男子，相約於禮拜一在○○○交易，伊係用10萬元購買1大包1小包「青蛙」，大包重量約1公斤，小包重量則約500公克等語（院二卷第41頁反面至45頁本院勘驗筆錄）；同日偵訊則稱：扣案毒品及咖啡包均為伊所有，原料係伊買回來要摻到咖啡包的，咖啡包內為正常咖啡，尚未摻入毒品，空瓶及封口機係用來分裝咖啡包用，該些毒品粉末係週一（11月9日）與「志任」相約在○○路○○○酒店交易，伊買1大包、1小包共10萬元，尚未付錢，對方表示等伊賣完再付即可，伊原本欲分裝該些粉末拿來賣，但尚未分裝好即遭警查獲，故員警所扣得咖啡包內均無毒品等語（偵一卷第10頁反面）；於同日聲押訊問時亦稱：
伊承認本來打算要販賣第二、三級毒品，但尚未分裝完畢即遭查獲，丁○○並不知道伊購入那麼多毒品，都是伊自己買的，扣案封口機、分裝空瓶伊買來是放在家裡，丁○○並不知道有此些物品，為警察查扣之毒品咖啡料係向「志任」購入，伊不知道咖啡料內成分係愷他命、MDMA或何種毒品，伊僅知道俗稱「咖啡料」等語（聲羈卷第10至11頁），迄於本院審理時則改以前詞置辯，是其前後所述矛盾不一且相互扞挌，實難徒以審判中辯詞率爾採為對其有利之認定。
㈢是本院參諸被告警詢中自白具證據能力一節，業如前述，另
其於偵訊及本院羈押訊問時，亦未見有何遭強暴、脅迫或其他不正取供情事，而承認犯罪事實與否乃涉及將來刑事責任之追訴，被告既為智慮成熟之成年人，且經員警、檢察官及法院告知可能涉犯販賣毒品之重罪，實無可能甘冒日後遭刑事訴追及須入監服刑之風險而任意為虛偽自白；且其於警詢之際尚明確釋稱扣案如附表二編號12所示契約書為乙○○所有，其餘物品方為其所有等語，顯見其確有逐一審視員警所詢扣案物名稱方始回答，而非概稱全係其所有；又經員警詢及扣案毒品用途時，其於上揭開放性問題後自行覆以「轉售」之詞，並明確表示稱呼該物為「青蛙」，員警再進一步詢問其毒品來源時，被告非但具體說明上游「志任」之姓名寫法及販入價格，並當場詳予回想交易時地，更與員警一同檢視扣案行動電話內之通訊頁面，此等情節均經本院勘驗其警詢錄影光碟屬實（參上揭勘驗筆錄），而苟非渠確有親身經歷上開交易過程，當不致能陳述如此具體明確，更能立即當場與扣案行動電話勾稽比對，復佐以：
⒈證人乙○○於查獲同日警詢時即供稱：附表一編號10、附表
二編號9、12所示之物為伊所有，其餘扣案物品均為被告所有，毒品係被告要用來加工並分裝至咖啡包販賣用，封口機則係欲用來封分裝好之咖啡包用等語明確（警一卷第90至92頁）；偵訊時亦稱：車上所查獲毒品係被告所有，查獲之咖啡包原本係伊去全聯購買之摩卡咖啡包，有一次伊要拿咖啡包來泡時，被告叫伊不要喝，並說那是不正常之咖啡等語（偵一卷第7頁反面）。參酌證人乙○○警偵應訊之際距離案發時間甚近，當能直接反應所知，要無記憶不清之情，加以斯時渠與被告仍為男女朋友關係，應無設詞誣陷被告之動機，亦較無與被告同庭在場之壓力，且所述扣案毒品為被告所有且被告欲持以販賣之情節，核與被告前揭警偵自白互核一致，另乙○○偵查中所述被告阻止其飲用咖啡包之情節，亦據其到庭進一步證稱：伊曾經看過周東明將警一卷第116頁下方照片左上角之粉末加入咖啡包中等語綦詳（院二卷第91、92頁至反面），更可間接證明被告所陳欲將毒品置入咖啡包內之情節並非子虛且合於事理。
⒉另經本院勘驗事實欄所示時間員警搜索上開住處之際所拍攝
蒐證錄影光碟結果，員警以試劑測試扣案物品有無毒品成分之過程中，被告全程在場觀看，其表情神態均屬自然，與員警對話過程中尚有笑意，員警於蒐證對話過程語氣均屬平和，未有何強暴、脅迫情事，而於上開蒐證過程除附表二編號
6所示封口機外，自始未據被告表示扣案毒品非渠所有或係他人所有（院二卷第37至41頁），則就被告上記時間為警實施搜索過程之行止觀之，核與倘從未看過該等毒品粉末、當係第一時間向員警表明己身並不知悉何以該等物品會在住處之常情顯然不符，況渠於本院聲押訊問時非但未陳明胞兄丁○○或他人亦有上開住處鑰匙、是否該等物品係遭他人放置之情，更明確供稱丁○○對於此些物品之存在並不知情，業如前述，且乙○○於上開蒐證過程中雖同在現場，然亦未針對扣案粉末何以出現在該處一節表示任何意見，益徵被告上開警偵供述內容應與事理無悖。
⒊再者，被告自承於車牌號碼000-0000號自用小客車內所扣得
附表一編號2所示物品為渠所有，而此物品外觀為深褐色粉末，其外觀及成分核與在上開住處內所扣得附表二編號1、
2所示物品相同，有鑑定書Ａ及扣案物照片可徵（照片部分詳見警一卷第27、36、38頁），適足佐證渠先前所陳附表二編號1、2亦為其所有乙情與扣案物品狀態相符。
⒋復參以政府相關治安機關查緝毒品甚嚴，因毒品取得不易且
屬違法物品，物稀價昂且具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，殊無一次購買大量以囤積備用之必要，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常態。茲依一般毒品施用者單次施用份量加以估算，本案查扣毒品數量顯非個人短期內所能施用完畢，被告卻一次購入遠超出自身施用所需份量，且花費成本高達10萬元，顯已逾其日常開銷甚多，被告要無可能全然不知其為何物，卻願以該等高額購入之理；況扣案毒品僅以大塑膠袋包裝而未見何特殊防潮措施之情以觀，衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被告竟甘冒毒品受潮耗損之風險，足徵渠於警偵自承係意圖營利而販入本件扣案毒品等語方與事實相符，至事後到庭所辯顯係臨訟卸責之詞，要非可採。
⒌基此，本院乃認被告於警偵階段所為上開自白業有證人乙○
○之證述、員警蒐證錄影光碟及扣案物品加以補強而堪信為真，綜此堪認被告確於渠所述事實欄所載時地意圖營利而販入上開毒品，並欲加以分裝入咖啡包後伺機販賣等情無訛。㈣至證人丁○○雖到庭證稱：附表二編號1、2毒品粉末係伊
先前向右昌地區綽號「 小白 」之人以30餘萬代價所購得，伊不知道該毒品為何，該毒品可以讓精神很輕鬆，伊於104年11月12日遭警查獲前約1小時曾前往上開住處，伊持自己所持有之該處鑰匙及感應卡進入，當天因為要去開趴，沒有想要施用上開毒品粉末，但因慮及父母在、不敢把毒品帶回家，所以連同金色酒盒拿到上開住處去置放，但伊並未通知被告此事，當時被告及乙○○都不在家，該日遭警查獲到地檢署時，伊才知道被告也被抓，其後伊經羈押、交保後才告知被告該物品實係伊所放置云云（院二卷第95頁反面至第100頁反面）；另證人乙○○則到庭證稱：丁○○亦有上開住處鑰匙及感應卡，有時候其會到上開住處來找周東明，但時間大多是伊外出上班之晚間時段，為警查獲當天伊與周東明出門時客廳桌上是空的，後來員警所搜得裝有2包粉末之紙盒先前並未出現在上開住處過云云（院二卷第80至83頁）。然被告前於本院聲押訊問時即已供稱扣案毒品與丁○○無涉乙節明確，業如前述，而觀諸證人丁○○於104年11月12日為警查獲後即經檢察官向本院聲請羈押獲准，迄於105年3月10日案件移審始經本院裁定具保，則倘前述毒品果係無端遭置放於上開住處內，被告於未及向證人丁○○確認之情形下，當無果斷回答全然與丁○○無涉之理，是渠與丁○○所稱迄於丁○○交保始告知被告該物為其所放置乙節，已有違常情；況依證人丁○○所述慮及恐遭父母察覺該等毒品故不方便攜回住處之情，卻於未事先知會被告之情況下，擅自進入上開住處將之置放於明顯可見之客廳桌面上，徒增其胞弟即被告面臨遭警查獲甚而入罪之風險，亦顯不符事理，從而該等證人所述要與本院所認定上開事實不符，顯屬事後迴護被告之詞無訛。且本院前依辯護人之聲請向上開住處所屬管理委員會調取104年11月11、12日大樓監視錄影及訪客紀錄，其中監視錄影部分因保存時效僅約一週，已無從調取案發當時錄影檔案，另上述日期亦查無訪客紀錄等情，亦有○○○○○大樓管理委員會105年6月20日（105）○○字第000000000號函及本院105年6月27日公務電話紀錄可稽（院二卷第48至49頁），已無從佐證上述證人證述內容為真，自無從徒憑渠等上開審理時證言遽為對被告有利之認定。
㈤又辯護人雖為被告辯以：卷附扣押物品目錄表所記載毒品種
類、名稱均與實際扣押物品不符，員警復未提供附表二編號
1、2物品之篩檢照片，事後所提供到院之相片亦未能證明係蒐證當時所拍攝云云。按員警於偵辦毒品危害防制條例案件時，針對所查扣疑似毒品之物，常先以簡易快速篩檢試劑為初步篩檢，惟此種篩檢僅係臨時之簡易毒品判讀，其準確度自不如專業鑑定單位以較精確檢驗設備所為之鑑定，是故關於受鑑物之檢驗結果自應以專業鑑定單位所為較為真實客觀，法院亦均採用正式鑑定結果作為認事用法之基礎，此乃本院審理是類案件職務上已知悉之事項，先予敘明。次按毒品危害防制條例第2條所列舉毒品種類繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認識，倘是否構成何級毒品端視被告主觀上明知之認識而定，而不以實際鑑定結果為判斷之依據，則率多被告均可辯稱對其所販賣或持有者依其所「認識」者為較次級之毒品種類，而非實際所檢驗之毒品，此即難符事理之平（最高法院96年度台上字第116號判決意旨參照），基此，關於本件被告遭查扣毒品種類之認定，亦應以最後鑑定結果亦即鑑定書Ａ記載內容為斷，此觀卷附蒐證照片所示快速篩檢試劑說明書亦明確記載「本試劑僅為初步篩檢，若出現陽性，應進一步做鑑定分析」等語自明（警一卷第105頁上方照片）。查員警於前記時間在上開住處蒐證時，雖於扣押物品目錄表上記載扣案如附表一編號
1、2及附表二編號1、2所示粉末為第二、三級毒品（MD
MA、愷他命），另附表二編號3、4所示咖啡包則記載含有愷他命成分（警一卷第21、35頁），其後警詢時亦以此初步篩檢結果為基礎詢問被告，而該等物品嗣經送往刑事警察局鑑驗結果則如該等編號「備註」欄所示，已如前述，則初步篩驗確與最終鑑定結果不符，然針對此節證人甲○○已到庭證稱：初次篩檢試劑僅能判別一級、二級、三級毒品之種類群，無法詳細到新興種類之毒品細項，最後還是要送專業單位去鑑定等語綦詳（院二卷第75頁反面），況本件認定被告犯罪事實既係採用鑑定書Ａ之鑑定結果，則員警初鑑結果究係如何、有無提出初鑑陽性照片等情，即與其犯罪要件無涉。是本院衡以被告自查獲之初歷經警詢、偵訊及本院羈押訊問過程中，斯時雖因正式毒品鑑定結果尚未出爐以致訊問者僅能以初篩結果（即MDMA、愷他命）為基礎而為訊問，然被告於上開過程俱未否認扣案物為毒品，更於本院羈押訊問時稱呼該等粉末為「咖啡料」（聲羈卷第7頁），而依其到庭陳稱：伊所認知之「咖啡包」就是有摻毒品的，「咖啡料」就是指一種毒品等語綦詳（院二卷第146頁至反面），此節核與相類之毒品案件使用者之常態相符，顯見其自始即明知附表一編號1、2及附表二編號1、2所示粉末確為法定毒品種類無訛，此要不因訊問者訊問時誤為他種毒品訊問而異其主觀認定，故辯護人此部分所辯自難憑採。
㈥販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂
之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院
101年度第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告係基於營利之意圖而販入第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮並伺機販賣乙情，已如前述，是被告主觀上既係為牟利之目的而販入上開毒品，雖其尚未賣出，然揆諸前揭決議意旨，仍構成販賣第三級毒品未遂罪。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮乃屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定第三級毒品，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，酌依既遂犯之刑減輕之。本院審酌被告前因施用毒品案件經施以觀察、勒戒，亦曾因持有毒品案件經檢察官為緩起訴處分確定，有渠前案紀錄表可查，明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利而販入扣案毒品欲加以轉賣，所為有助長毒品氾濫之虞，且犯後雖一度坦認犯行，惟嗣後復翻異其詞否認犯行，未見其悔意，另衡酌其意圖營利販入第三級毒品數量非微，兼衡渠自陳高中畢業之智識程度與家境尚可之生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收部分⒈刑法第2條第2項規定業於104年12月30日修正為「沒收、
非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於上述日期修正並自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處。
⒉依毒品危害防制條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限
於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照)。故扣案如附表一編號1、2及附表二編號1、2所示粉末均檢出3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，而為查獲之第三級毒品，自屬違禁物無訛，揆諸上開說明，不問是否屬於被告所有，均應依現行刑法第38條第1項規定宣告沒收。又各該毒品外包裝袋因其上所殘留毒品實難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品均一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
⒊又扣案如附表二編號6、8所示之物，茲依被告前於警詢及
偵查中均供稱係渠所有用以分裝咖啡包所用，業如前述，顯見此部分扣案物乃係犯罪行為人即被告所有、供本件販賣毒品犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項宣告沒收。
⒋至其餘扣案物茲據被告供稱：附表一編號3係伊睡不著時在
吃的，編號4、5係供己量秤分裝毒品之用，編號6及附表二編號7、10係 伊施用愷 他命時使用剩下，附表一編號7行動電話係供伊日常使用，編號8、9則已經壞掉等語（院二卷第36至37頁）：又附表一編號10行動電話、附表二編號9、12則經本院認定係乙○○所有，業如前述；另附表二編號
3、4所示之咖啡包僅檢出咖啡因成分而均未檢出毒品成分，復非違禁物，此外亦無積極證據足認上開扣案物與被告本件販賣第三級毒品未遂犯行有何關連，爰均不併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條前段、第2條第2項、第38條第1、2項，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中華民國105年8月3日
刑事第十七庭審判長法官洪碩垣
法官張谷瑛法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月3日
書記官林禹丞附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註││││││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│1│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-│壹包│為米白色粉末，驗餘淨│││乙基卡西酮││重4.72公克，純度約39│││││％│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│2│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-│壹包│為深褐色粉末，驗餘淨│││乙基卡西酮││重3.75公克，純度約5│││││％│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│3│第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒│叁顆│為橘色圓形藥錠，驗餘│││眠）││淨重0.39公克，純度約│││││2％│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│4│夾鍊袋│壹包││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│5│電子磅秤│壹台││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│6│Ｋ盤（含刮片）│壹組││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│7│行動電話（序號00000000000000│壹支││││0號，含0000000000門號SIM卡│││││壹張）│││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│8│行動電話（序號00000000000000│壹支││││0號，含0000000000門號SIM卡│││││壹張）│││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│9│行動電話（廠牌IPHONE4，序號│壹支││││不詳）│││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│10│行動電話（序號00000000000000│壹支│為乙○○所有│││0號，含0000000000門號SIM卡│││││壹張）│││└──┴──────────────┴────┴──────────┘附表二┌──┬──────────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註││││││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│1│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-│壹包│為褐色粉末，驗餘淨重│││乙基卡西酮││993.17公克，純度約5│││││％，驗前純質淨重約49│││││.79公克│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│2│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-│壹包│為褐色粉末，驗餘淨重│││乙基卡西酮││450.39公克，純度約4│││││％，驗前純質淨重約18│││││.13公克│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│3│咖啡包│壹袋│共28小包，為綠白色包│││││裝，內為褐白色粉末，│││││未檢出毒品成分│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│4│咖啡包│壹袋│共10小包，為金藍色包│││││裝，內為褐白色粉末，│││││未檢出毒品成分│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│5│夾鍊袋│壹包││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│6│封口機│壹台││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│7│殘渣空瓶│陸瓶││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│8│分裝空瓶│貳拾柒瓶││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│9│漏斗│壹組│為乙○○所有│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│10│Ｋ盤（含刮片）│壹組││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│11│打火機│壹個││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│12│房屋租賃契約書│壹本│為乙○○所有│└──┴──────────────┴────┴──────────┘