裁判字號：臺灣臺北地方法院107年易字第942號刑事判決
裁判日期：民國108年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度易字第942號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳智選任辯護人陳冠年律師
洪秀峯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13089號），本院判決如下：
主文陳智持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點零肆貳捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、陳智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國107年5月24日晚間7時20分許前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得甲基安非他命1包而持有之。嗣因警於同日下午4時28分許執行網路巡邏時，見陳智以「台北→找菸奴（33）」之暱稱在網路聊天室登錄，遂佯裝為同性戀者與陳智聯繫並為如附表一所示之對話內容，復又以通訊軟體LINE為附表二所示之對話內容後，陳智即依約前往與員警相約之地點。繼於前開時間，在臺北市○○區○○○路與民權東路口經警表明身分及徵得陳智同意後執行搜索，並於陳智隨身背包內扣得上開甲基安非他命1包（驗餘淨重1.0428公克）（另扣得陳智所有而與上述持有毒品犯罪無涉之廠牌IPHONE手機1支，事後已由臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官發還），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局【下稱松山分局】報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、關於扣案毒品及毒品鑑定書之證據能力：㈠被告之辯護人為其利益辯護稱：本案係偵查機關為陷害被告
入罪，利用網路聊天室對於全無犯罪意圖之被告為誘捕，已逾越偵查犯罪之必要程度，所取得之證據均無證據能力云云。惟按所謂之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。又因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；是縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，並逾越偵查犯罪之必要程度，且對於公共利益之維護已無意義，故其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決意旨參照）。換言之，所謂之「陷害教唆」，係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，引起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，惟此並非藉以惹起行為之犯意，則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，又不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，即非不得作為認定犯罪之依據（最高法院99年度台上字第1532號、101年度台上字第2820號、102年度台上字第1519號判決意旨參照）。查本件被告 陳智原 即非法持有第二級毒品甲基安非他命（理由詳後述），而員警 邱柏翰 為取得證據，乃喬裝為同性戀者與被告聯繫並相約見面，嗣被告依約抵達現場後遭員警查獲，並扣得毒品，此情應係與行為人本無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，揆諸前揭說明，本件應係員警以偵查技巧蒐集犯罪證據，非違背正當法律程序之陷害教唆，且因未違反憲法對於基本人權之保障，於公共利益之維護亦有其必要性，故本案員警所取得之證據，自有證據能力，而前開所辯，要屬無據。
㈡被告之辯護人又為其利益辯護稱：被告遭受搜索時，員警未
將同意之旨記載筆錄由被告簽名或由被告出具書面表明同意之旨，且本案未經被告同意就執行搜索，又沒有取得搜索票，故所取得之證據均無證據能力云云。經查：
⒈按刑事訴訟法第43條之1第1項規定之檢察事務官、司法警察
官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作，係92年2月6日公布，同年9月1日施行，而同法第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，同年7月1日施行，是該條但書規定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依上開立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄，因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。又前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100年台上字第7112號判決意旨參照）。查本案卷附之自願搜索同意書，經證人即於本案搜索時在場之員警 王學文 於本院審理時具結證稱：因現場是昏暗情形，且當時正值下班尖峰時間，所以自願搜索同意書是事後返所書寫的等語（見本院易字卷第153頁），則員警執行本案搜索、扣押之程序縱經被告自願性同意，然因係於被告尚未簽立自願搜索同意書時，即執行搜索，其所為搜索程序自非適法，首應敘明。
⒉再搜索既非適法，其次即應審酌扣案物品有無證據能力。因
按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的；而刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有允許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私、財產等權益，若為達訴追之目的而漫無限制，允許不擇手段為之，實對於人權之保障未周，基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相及公共利益之維護而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外的被排除而不用，例如殺人、放火等類危害法益情節重大，然違背法定程序之情節輕微，若驟捨棄證據，被告可能即因此逍遙法外，實與國民感情相悖，難為社會所接受，並有害公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶違背法定程序時之狀況；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。經本院審酌本案執勤員警縱有違背前開法定程序取得被告持有之毒品，惟參酌被告於偵查期間均未曾表示其有不同意員警搜索之情，復經本院勘驗警詢光碟，亦見被告於接受員警詢問時語氣平和，且在員警對其詢問：「你同意警方進行搜索？」時，表示：「是（點頭）」（見本院易字卷第155、157頁）。
則綜合前開員警王學文於本院審理時所述及客觀事證，本案執行搜索、扣押之員警應無主觀認知執行程序違法而惡意為之之情事。準此，本院認本案員警執行搜索、扣押被告所持有之毒品縱有違應於執行搜索之前或當時即完成自願搜索同意書之法定程序，然員警執行搜索、扣押上開毒品，並非未先徵得被告同意即執行搜索，且員警為本件搜索行為係為調查犯罪，以維社會治安，而非出於違法濫權之惡意，是若一概排除本案扣案毒品之證據能力，造成確有犯罪行為之被告無庸遭追訴處罰，且對抑制日後員警不法偵查亦未必有顯然積極之效果，因此本件依比例原則，權衡社會秩序與安全等公共利益維護及對被告基本權利實際影響程度，認應以公共利益之維護為重，故無須排除本案扣案毒品及毒品鑑定書之證據能力。
二、本案認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時未爭執其證據能力（見本院易字卷第232至239頁），檢察官亦未就證據能力部分表示爭執，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，則依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於前開時間在網路聊天室及以通訊軟體LI
NE為如附表一、二所示之對話內容，並依約前往約定地點而為警在其隨身背包內查扣1包甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：那包毒品不是我的，當天我是背我前男友的背包，我前男友已經過世，我不知道背包內有毒品云云。
㈡經查：
⒈被告於前開時間在網路聊天室及以通訊軟體LINE與佯為同性
戀者之員警邱柏翰為如附表一、二所示之對話內容，復在依約前往後，經員警表明身分及徵得其同意執行搜索，而在其隨身背包內扣得1包甲基安非他命之事實，業經證人邱柏翰於本院審理時證述明確（見本院易字卷第136至143頁），復有網路聊天室及通訊軟體LINE之翻拍照片、本院勘驗筆錄、現場蒐證錄影光碟、交通部民用航空局航空醫務中心107年6月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件（見臺北地檢署107年度偵字第13089號卷【下稱偵卷】第93頁、本院易字卷第67至72、175、221至225頁）在卷可稽，並有扣案毒品可證，堪以認定。
⒉被告於員警提示證件並請求打開背包後，陸續依員警就查得
之包內物品詢問後回答：「那是隱形眼鏡」、「這個是burberry的那個熊」、「那個是睡覺安眠藥的阿」、「那眼鏡」、「安眠藥」等語，而至員警查獲1包疑似毒品之物而詢問：「阿這包是什麼？」等語後，被告旋即回答：「這包不是我的」、「這是我之前BF的包包」等語之情，亦有本院勘驗筆錄及現場蒐證錄影光碟等件（見本院易字卷第175、222至224頁）在卷可憑。則由被告前開對隨身背包內物品均係知之甚詳一節以觀，可認被告應係知悉其背包內有1包毒品。再佐以被告於本院供稱其知道「菸」就是指毒品，則其以「台北→找菸奴（33）」之暱稱，並又為附表一所示之「菸？」、附表二所示之「可以在約囉！我自己有」、「我以為你玩煙穴拳哈哈」、「我自己會帶東西」等語之言詞，繼又質疑對方是否為員警等節以觀，顯見被告應係自知其持有毒品，且係違法行為，方故而先在赴約前確認對方是否為警察身分，是其確係基於持有第二級毒品之犯意而持有本案扣案之1包甲基安非他命，應堪認定，則其前開所辯實不足採。
㈢至辯護人雖又稱：本件蒐證過程未全程錄音錄影，無法排除
員警有曾壓制被告之可能性。且於搜索過程中員警大聲喝斥被告：「手機在幹嘛」等語，並將被告手中之手機搶奪走。又本件蒐證錄影畫面可見員警在搜到毒品前，有3、40秒的時間是在拍攝被告，之後畫面一轉就拍到毒品，可以懷疑本案扣案毒品是員警放置的云云。惟查，現行法律均未規定員警執行搜索、扣押時，需全程錄音錄影；且由現場蒐證錄影畫面，亦可見被告在員警執行搜索過程中均係全程在場目睹，且均未表示其對於員警所為之任何舉動有所畏懼之情，復未於現場爭執本案扣得毒品非自其隨身包包內取出等情，有前開勘驗筆錄及現場蒐證錄影光碟等件在卷可稽，則辯護人此部分所辯，顯係純屬臆測之詞，均難認可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告持有第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡爰審酌被告無視法律禁令，未經許可無故持有第二級毒品，
敗壞社會治安，所為實有不該，雖其持有毒品之數量非鉅，惟其犯後矯飾犯行，以不合理之辯詞，意圖脫免罪責，犯後態度不佳，併參酌其犯罪動機、手段、於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活狀況（見本院易字卷第236頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
三、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之白色微黃結晶1袋（驗餘淨重1.0428公克），經送鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年6月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第93頁）在卷為憑，是上開扣案毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝袋應併予宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡扣案被告所有之廠牌IPHONE手機1支，並無證據證明與本案
被告所為之持有第二級毒品犯行有關，且業經臺北地檢署檢察官發還（見偵卷第127頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、至辯護人雖聲請傳喚證人 葉信男 ，並陳明待證事實為葉信男為被告前男友之弟，可以證明被告前男友有施用毒品習慣，且被告並未於前男友過世後將其所遺物品全數丟棄等語（見本院易字卷44、232頁）。然因被告確係明知其隨身背包內有毒品並持有之事實，已如前述，因認就前開辯護人所陳明之待證事實無調查之必要，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中華民國108年7月1日
刑事第十三庭法官倪霈棻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐鶯尹中華民國108年7月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌─────────────────────────┐│16：28警： 安安 ││16：28陳智：17066││16：29陳智：U？││16：29警：176/69/25││16：29陳智：菸？││16：29警：有LINE可聊？││16：30陳智：chih0328│└─────────────────────────┘附表二：
┌─────────────────────────┐│16：30警：安安││16：31陳智：Hi││16：31警（傳送照片）││16：32陳智：直接換？││16：32陳智：視訊││（語音通訊）││16：34陳智：可以在約囉！我自己有││16：34警：你住哪裡ㄚ││16：34陳智：板橋││16：34警：我松山機場附近ㄟ││16：32陳智：你玩哪些││16：30警：只玩過菸ㄟ││16：32陳智：17066││16：30警：你想怎麼玩││16：30警：176/69││16：30警：你有什麼││16：32陳智：我以為你玩煙穴拳哈哈││16：35警：玩阿││16：35陳智：你玩0膠？││16：36警：有││16：36陳智：你有哪些││16：36警：剩一個0膠││16：37陳智：還有什麼？││16：37警：威套ky這些││16：37陳智：你玩有套還是無││16：37警：BB拳││16：38陳智：方便看？││16：38警：你呢││16：38陳智：穴││16：38陳智：我也是││16：38陳智：你給看穴││16：38警：要約？││16：38陳智：我給你看東西││16：39警：我不訊穴的喔││16：39警：不約沒關係││16：39陳智：我想確定不是警察││16：40警：誰跟你警察││16：40警：我就不訊穴阿││16：40陳智：我自己會帶││16：40陳智：東西││16：40陳智：你露臉就好││16：40警：剛不是有看了││16：40陳智：確定一下││16：41陳智：位置給我││16：41警：要約？││16：42陳智：我不瘦給你看一下││16：42警：我重fu││16：42警：可以玩多久││16：42陳智：過夜你ok？還是││16：43警：我喜歡久││（語音通訊）││16：45陳智：0K？││16：45警：不胖阿只是不壯XD││16：45陳智：要是不ok不勉強去不想白跑││16：45警：0K喔我重感覺││16：46警：要讓我放鬆慢慢玩可以嗎││16：46陳智：可以看你肚子？││16：46警：恩││（語音通訊）││16：47陳智：位置給我││16：48警：民生東路四段80巷3弄口││16：48警：你要騎車還是捷運？││16：48陳智：捷運│└─────────────────────────┘