裁判字號：最高法院95年台非字第121號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一二一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
號上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年七月二十九日第一審確定判決（九十四年度簡字第二七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度撤緩偵字第二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（貴院五十四年台非字第一四八號判例參照）。又前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（貴院二十五年非字第三一三號判刑《例》參照）。本件被告前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院於民國九十三年八月十六日、九十三年度簡字第三七０五號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑二年，並於九十三年九月十三日確定在案。奈原判決以被告犯本件偽造文書、侵占等案件，於九十四年七月二十九日判處被告有期徒刑一年時，對於被告是否合於緩刑之要件，並未依職權加以調查，竟併諭知緩刑二年，其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明其諭知緩刑自有適用法則不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按得為緩刑之宣告者，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第七十四條之規定自明。故在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定尚未執行，或執行完畢或赦免後，未逾五年者，即不合於宣告緩刑之條件，不得於後案宣告緩刑。又被告得否適用刑法第七十四條宣告緩刑之前提事實，具有調查之必要性，不問卷內有無該項資料，均應依法調查而為裁判。本件被告甲○○前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院於九十三年八月十六日以九十三年度簡字第三七０五號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑二年，於九十三年九月十三日確定，有台灣板橋地方法院九十三年度簡字第三七０五號、台灣板橋地方法院檢察署九十三年度執他字第三三七一號案卷可稽。則原審於九十四年七月二十九日以九十四年度簡字第二七一號刑事簡易判決，論以被告意圖為自己及第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，量處有期徒刑一年時，因其前案宣告之緩刑尚未期滿，並無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，揆諸上開說明，即不得再為緩刑之宣告。乃原審對上情未予詳查，竟同時諭知被告緩刑二年，顯屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年六月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十四日
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