裁判字號：臺灣臺南地方法院113年簡上字第123號刑事判決
裁判日期：民國113年08月20日
裁判案由：政府採購法
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度簡上字第123號上訴人即被告 吳國賢 選任辯護人 蔡東泉 律師上列上訴人即被告因政府採購法案件，不服本院113年度簡字第128號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第32849號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之
一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案原審雖為簡易判決，然依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，就同法第348條於簡易判決之上訴時亦有準用，是本案上訴之效力及範圍，仍應依該規定判斷。
㈡經查，本案上訴人即被告吳國賢僅就原審判決量處之刑度及
沒收部分提起上訴，有上訴書狀、本院第二審審理程序筆錄為憑，故本院應以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，並就被告前開提起上訴部分是否妥適予以審理，核先敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠量刑部分：請求能考量給予緩刑或從輕量刑之機會，因於偵
查中檢察官本願給予緩起訴，被告也願意繳納一定金額予國庫，被告以為案件已可結束，回復正常生活，詎事後又起訴，被告請他人陪標固然是違法，但被告也有認真做事，讓工人能有工作可做，並非不勞而獲。
㈡沒收部分：依最高法院111年度台上字第2477號判決意旨「……
則公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在圖利之範圍內，故不法利益之計算，乃利益總額於扣除成本、稅捐及其他費用後之會計餘額」，據上，被告所支出之保險費、管理費及營業稅，並非屬於犯罪無償取得之不法利益，故應扣除。
三、本院之判斷：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審就量刑部分，已具體審酌「政府採購法之制訂目的，係在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告卻為使 金玉振 土木包工業順利得標，竟邀同 鄭芷浩 以采豐行名義、 葉弘明 以富臨企業社名義參與陪標，並由被告代為製作投標文件，製造廠商相互競爭投標之假象、影響政府採購程序之公平性及公正性，危害社會公益，所為殊有不該，應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及於警詢時自陳教育程度為商工畢業、職業為金玉振土木包工業之負責人、家庭經濟狀況小康，暨被告之素行、本案犯罪動機、目的、手段及上開採購案工程金額、規模」等一切情狀，在法定刑內對被告分別量處有期徒刑4月(共2罪)，並定應執行刑有期徒刑6月，及均諭知易科罰金之折算標準，顯見原審係本於被告之責任為基礎，詳予斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法律所規定之範圍，依前開說明，原審量刑核屬妥適，應予維持。另本院考量被告所為已嚴重影響政府採購制度，而原審量處刑度尚屬輕刑，是被告所受處罰應予執行，以促使其深知警惕杜絕再犯，爰不予緩刑之宣告。
㈡另按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而
無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，其立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本(最高法院113年度台上字第475號判決意旨參照)。經查，被告因本案違反政府採購法第87條第3項妨害投標罪之2次犯行，取得利潤共新臺幣1,183,978元，核屬不法行為之直接利得，依上開說明，自無庸扣除所支出之保險費、管理費及營業稅等成本。從而，原審就未扣案之上開利潤諭知沒收及追徵，實與刑法第38條之1立法意旨相符，自難遽指為違法。
㈢綜前所述，被告之上訴意旨均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇聲請以簡易判決處刑，檢察官莊士嶔到庭執行職務。中華民國113年8月20日
刑事第七庭審判長法官陳本良
法官鄧希賢法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪翊學中華民國113年8月20日