裁判字號：臺灣彰化地方法院100年重訴字第15號民事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決100年度重訴字第15號原告臺灣銀行股份有限公司法定代理人 張明道 訴訟代理人 王榮明 複代理人 郭永山 被告 黃芳雄 訴訟代理人 柯開運 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告前就訴外人川吉金屬股份有限公司（下簡川吉公司）積欠本金新臺幣（下同）137,145,499元及如附表一所列利息、違約金等之債權，以本院民國（下同）90年度執戊字第4620號債權憑證為執行名義，聲請強制執行（案號：
93年度執字第11970號）川吉公司所持有，坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號及其上157-1、157-2建號建物（門牌號碼：彰化縣○○鄉○○路○○號）及暫編324、32
5、352建號之未辦保存登記建物等不動產。上述系爭執行事件，於96年5月30日進行第一次拍賣時，無人應買，本院遂定96年8月15日進行第二次拍賣，惟於拍賣前（96年6月4日）即由第三人中萘實業股份有限公司（下稱中萘公司），具名主張系爭執行標的中暫編為325建號之未辦保存登記建物為其所有，提起第三人異議之訴，並聲請停止執行獲准在案。該第三人異議之訴，最後由臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第288號民事判決駁回確定。
（二）第三人中萘公司異議之訴判決駁回確定後，本院再次定於97年9月3日進行第二次拍賣。惟第三人川昇食品企業股份有限公司（下稱川昇公司）又於97年7月間主張系爭執行標的物廠區內之車棚及圍牆（暫編為352建號）為其所有，另提第三人異議之訴，系爭執行事件因此而暫緩拍賣。而該第三人川昇公司異議之訴，於第一審經本院以96年度彰簡字第403號判決駁回在案，嗣又上訴二審，惟訴訟程序進行至言詞辯論程序時，經審判長曉諭後，川昇公司於98年10月13日自行具狀撤回。嗣本院執行處將系爭執行案件移交臺灣金融資產股份有限公司臺中分公司續行拍賣程序（98年彰金職禮字第51號），並定99年4月22日進行第二次拍賣，拍賣底價161,540,000元。
（三）其後，被告主張其與第三人川昇公司於96年8月20日以96年民調字第76號調解書達成協議，由第三人川昇公司將系爭之標的車棚及圍牆（暫編為352建號）轉讓與被告，以抵償其對被告所負之債務，故上述執行標的物廠區內之車棚及圍牆為其所有，而提起第三人異議之訴，並聲請裁定停止系爭執行事件之執行。本院考量原告可能因停止執行事件之執行而受有損害，乃裁定以拍賣底價161,540,000元為依據，依主要債權之利息年息8.5%計算，預估一年之訴訟期間，原告可能受損害之金額為13,730,900元（161,540,000×0.085×365÷365＝137,730,900），並命被告於提供13,730,900元供擔保後，強制執行程序應暫與停止（本院99年度聲字第27號）；被告對該裁定內容無異議，於依命令足額提供擔保提存後，聲請停止強制執行，本院於是停止原定於99年4月22日進行之第二次拍賣程序。前揭被告所提之第三人異議之訴，分別由本院以99年訴字275號判決及臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第371號民事判決駁回確定。
（四）第三人異議之訴並聲請停止強制執行所造成債權人之損害，屬權利濫用，而具不法性，債權人得優先就擔保物獲得賠償。蓋依司法院大法官釋字第403號解釋，及民事訴訟法第106條準用第103條第1項規定可知，第三人以提起第三人異議之訴為理由聲請停止強制執行，若其行為已符合侵權行為要件，致債權人受有損害，則債權人得對該第三人請求損害賠償。申言之，若第三人出於阻止強制執行程序之進行以加損害於債權人之意圖，透過提起第三人異議之訴之手段，達到得聲請停止強制執行之目的，並進而聲請停止強制執行，則其提起第三人異議之訴與聲請停止強制執行之行為，均屬權利濫用而具不法性，如因此致債權人受有損害者，債權人自得依侵權行為之規定，請求第三人損害賠償。被告提起第三人異議之訴，於對該訴訟受敗訴之判決，及聲請停止系爭執行事件將造成原告之損害，明顯可以預期，卻仍透過提起第三人異議之訴之手段，達到聲請停止系爭執行程序之目的，以阻止原告就系爭執行標的物強制執行實現其正當權利之意圖，自屬權利濫用而具不法性。
（五）被告故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告。蓋系爭執行標的物（車棚及圍牆）所附屬之土地及廠房（彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，建號157-1、157-2建物）於88年2月12日即已辦理假扣押查封在案，執行法院於系爭執行事件中為測量732-2地號土地上之廠區圍牆及車棚，於96年8月1日發文通知地政人員、債務人及債權人等於96年9月3日會同於現場辦理，惟訴外人川吉公司、川昇公司及被告等為阻撓系爭執行程序之進行，卻故意於96年8月20日，以96年民調字第76號調解書達成協議，將系爭執行標的中之車棚及圍牆，轉讓與被告，以抵償其對被告所負之債務。按債務人全部之財產為全體債權人之總擔保，被告若真對川昇公司有債權存在，大可於取得執行名義後聲請併案強制執行或參與分配，何需於法院已通知對系爭標的物辦理測量及鑑價程序後，獨自與債務人等私下達成協議，而獨享優於其他債權人之權益，故被告與訴外人等之讓與行為係以侵害債權人之債權為目的，與善良風俗不能謂無違背（最高法院80年度臺上字第1412號判決意旨參照）。雖然系爭執行事件所查封之標的物，於100年3月15日拍賣結果，係由上櫃公司至興（股號4535）以總金額197,168,888元得標拍定，然因上次（即99年4月22日）拍賣與該次拍賣時間相隔不到一年，市場的價格在當地並無變化，故可推認前一次拍賣亦會有人以該次之價格投標，即前一次拍賣如果沒有緊急停拍，一定會以高於
1億7千6百多萬元之價格拍定，原告之抵押債權應該會受足額清償。
（六）原告所受損害如下：⒈原告之債權總額含本金137,145,499元及如附表一所列利
息、違約金等，如暫計至原第二次拍賣期日99年4月22日止，總額為287,452,820元，而對系爭執行事件之標的則設有最高限額抵押權168,000,000元。系爭執行事件原定於99年4月22日進行第二次拍賣，拍賣底價為161,540,00
0元，當天有第三人 林瑞麟 等3人共同以總價176,420,00
0元投標應買，並繳交保證金32,310,000元，惟因被告聲停止拍賣，拍賣程序於當天99年4月22日緊急停拍，致拍賣程序無法順利完成，明顯延誤原告提早受償，以運用該資金獲取合理之利潤，故受有損害。
⒉系爭執行事件至少原可於99年4月22日以176,420,000元
拍定，而原告暫計至99年4月22日止之債權總額為287,452,820元，故在原告之最高限額抵押權168,000,000元之範圍內，應可優先受償。原告所受之損失乃以168,000,00
0元為基礎，按本院99年度聲字第27號裁定認定主要債權之利息即年息8.5％計算，自99年4月22日（停拍日）至99年12月3日（判決書送達日）止共226天，總額為8,841,863元（168,000,000×0.085×226÷365＝8,841,
863），及上開金額計算自99年12月4日起至清償日止，按法定利率週年5%計算之利息。
（七）綜上所述，被告出於阻止強制執行程序之進行以加損害於債權人之意圖，故意透過提起具不法性之第三人異議之訴為手段，達到得聲請停止強制執行之目的，並進而聲請停止強制執行，致拍賣程序無法順利完成，明顯延誤原告提早受償，以運用該資金獲取合理之利潤，故受有損害，且被告之行為與原告之損害間有相當因果關係，依民法第18
4條第1項規定，應負損害賠償之責任，並負擔利息。並聲明：⒈被告應給付原告8,841,863元及自99年12月4日起至清償日止，按週年利率百分之5之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告確曾依據本院99年度聲字第27號民事裁定供擔保13,730,900元後，聲請本院民事執行處就系爭執行事件中，坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號上，建號352號之車棚及圍牆地面層227.79平方公尺，磚造圍牆65.79平方公尺部分，於本99年訴字第275號第三人異議之訴判決確定、和解、撤回起訴前，應暫予停止。而該第三人異議之訴事件經本院以99年度訴字第275號、臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第371號，判決被告敗訴確定。添
（二）原告係依民法第184條第1項提起本訴，是其請求權基礎為侵權行為之法律關係，惟被告否認對原告有任何侵權行為及致原告受有損害之事實。理由如下：
⒈按「按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過
失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。聲請假扣押之原因及理由，倘依吾人一般社會生活經驗法則，足認被告就法律所保障之權利為正當之行使，即難認此係怠於善良管理人之注意而有過失，甚或係故意不法侵害原告之權利，更不得僅以假扣押之本案訴訟經判決敗訴確定，即謂假扣押債權人為假扣押之行為，係故意或過失不法侵害債務人之權利。又按提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第18條第2項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。是聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，則該異議之訴之提起，即係正當權利之行使，而非不法之行為，對於聲請停止執行，亦應同視（最高法院81年度臺上字第390號民事判決意旨參照）。另原告所指之99年4月22日該次拍賣，是否如期拍定，尚有未定，且該次拍賣縱順利拍定，其拍定之金額若干，亦屬不確定，原告所得分配之利息為多少，也隨之無從特定，是原告空言受有前開數額之利息損失難以採憑。
⒉再人民有訴訟之權，為憲法第16條所明定。被告於99年4
月2日向本院民事庭所具停止執行聲請狀，係主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號上建號352號，門牌彰化縣○○鄉○○路○○號車棚及圍牆，地面層227.79平方公尺磚造圍牆65.79平方公尺部分，係被告委請訴外人 吳博通 先生所興建，並非系爭執行事件之債務人川吉公司所有，有工程承攬契約書及彰化縣和美鎮調解委員會96年度民調字第76號調解書影本各乙件為憑；惟原告竟以其對於訴外人川吉公司之債權，聲請以系爭強制執行事件查封被告所有之上開不動產，並委託臺灣金融資產服務股份有限公司以98年彰金職禮字第51號清償債務強制執行事件，定99年
4月22日上午11時在該公司中部分公司投標室公開拍賣，有臺灣金融資產服務股份有限公司99年3月27日98彰金職禮字第51號通知影本乙件為據，是被告依據強制執行法第18條第2項規定，請求供擔保，准在第三人異議之訴裁判確定前停止執行，本院遂以99年度聲字第27號民事裁定諭知，就系爭執行事件中之「坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號上建號352號門牌彰化縣○○鄉○○路○○號地面層
227.79平方公尺磚造圍牆65.79平方公尺」部分，於本院99年訴字第275號第三人異議之訴事件判決確定、和解、撤回起訴前應暫予停止。承上，本院99年度聲字第27號民事裁定並未諭知就系爭執行事件其他執行標的物均暫予停止，且被告業已依據本院99年聲字第27號民事裁定，向提存所如數供擔保完畢，有提存書及國庫存款收款書影本各乙件為證，是本院民事執行處就整個系爭執行程序全部予以停止，係民事執行處承辦人員職權之行使，被告無從干預，亦無從加以阻擾。其實，被告所爭執之「坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號上建號352號門牌彰化縣○○鄉○○路○○號地面層227.79平方公尺磚造圍牆65.79平方公尺」部分執行標的物，占整個系爭執行標的物範圍及金額之比例均微乎其微，本院民事庭於審核被告停止執行之聲請有無理由時，亦可裁定駁回，但本院民事庭審核結果認定被告之聲請為有理由，遂裁准被告提供擔保，被告再依據該裁定提供擔保，完全合法有據，難以認被告聲請停止執行及提供擔保之行為為侵權行為。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。而原告於其所主張之起訴原因不能為相當之證明，被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例意旨參照）。又按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權（最高法院89年度臺上字第1461號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照）。被告聲請停止執行之標的物基本上並不影響原告對於執行標的物（不包括被告聲請停止執行之標的物在內）抵押權之行使，換言之，被告對於原告聲請抵押物之拍賣程序，並無任何妨礙，本院民事執行處如將抵押物予以拍賣，原告仍可獲得全額清償，要難認原告受有任何損害。況系爭執行事件所查封之標的物（含土地及16,025.61平方公尺、建物（含圍牆）9,416.75平方公尺，於100年3月15日拍賣結果，係由上櫃公司至興（股號4535）以總金額197,168,888元得標拍定，上開拍定之標的物依原告所提臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司第2次拍賣公告附表所示土地部分，編號1坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地之最低拍賣價格為128,000,
000元，此部分拍賣程序之進行核與被告提起第三人異議之訴無關，建物部分編號1建號157-1號彰化縣○○鄉○路○○號鋼骨造一層樓房避難室廠房之最低拍賣價格為17,600,000元，此部分拍賣程序之進行亦核與被告提起第三人異議之訴無關；編號2建號157-2號彰化縣伸港鄉工路60號鋼骨造三層樓房廠房之最低拍賣價格為13,600,000元，此部分拍賣程序之進行亦核與被告提起第三人異議之訴無關；編號3建號325號彰化縣伸港鄉工路60號鋼骨造廠房之最低拍賣價格為1,1200,000元，此部分拍賣程序之進行亦核與被告提起第三人異議之訴無關；編號4建號324號彰化縣伸港鄉工路60號鋼骨造廠房之最低拍賣價格為320,
000元，此部分拍賣程序之進行亦核與被告提起第三人異議之訴無關，以上5項最低拍賣價格合計160,640,000元，僅編號5建號352號磚造鐵架造圍牆車棚與被告提起第三人異議之訴有關，但此部分之拍賣最低價格為900,000元，加上前5項最低拍賣價格160,640,000元，總計161,540,000元，則900,000元僅佔161,540,000元之0.56%而已（計算式900,000元÷161,540,000元＝0.0056）。
顯見被告不僅未侵害原告任何權利，更使拍定之價格因此而增加，超過原告對於債務人川吉公司所設定最高限額抵押權168,000,000元，使原告之債權百分之百受償，原告並未受有絲毫之損害。原告所述之伊受有8,841,863及自99年12月4日起至清償日止，按法定利率週年5%計算之利息乙節，係屬原告片面虛擬想像之詞，核與被告聲停止執行毫無任何關連性存在。綜上，被告對於原告並無不法侵權行為，原告未受任何損害，其依民法第184條第1項侵權行為之法律關係請求被告賠償損害顯屬無據。
⒋至原告所提出之另案臺灣高等法院95年度重上字第567號
民事判決之案例與本件不同，蓋該案例係因提起異議之訴之第三人無法證明有出資建造執行標的物，致遭判決駁回，而本件被告確實有委請訴外人吳博通先生建造丈35米寬
6.7米高2.2米之結構為鍍鋁鋅鋼骨鋼板庫房壹座，為原告所不爭執，臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第371號民事判決理由第10頁亦認定屬實，僅因被告僱請訴外人吳博通先生施作之動產附合成為查封物之一部，始致受敗訴之判決。又川昇公司確欠被告債務260萬元，而以坐落全興段732-2地號土地上之鋼筋水泥磚造圍牆、停車庫及電動鐵捲門以估價157萬元之價格讓與被告，以抵銷該債務，被告為了行使債權、維護自己之權利，提起第三人異議之訴，難認係侵權行為。復原告就系爭執行事件執行標的之土地，於84年8月14日設定本金最高限額156,000,00
0元第一順位抵押權，於84年8月18日又設定本金最高限額12,000,000元第二順位抵押權，設定之抵押權金額總為168,000,000元，參以99年4月22日拍賣期日時之最低底價為161,540,000元，當時臺灣金融資產服務股份有限公司投標書所載訴外人林瑞麟等3人之投標總價為176,420,
000元一節可知，姑不論該次拍賣實際並未拍定，無法確定林瑞麟等3人是否能得標，倘若確有得標，則依該得標金額176,420,000元，依法優先扣除土地增值稅約20,500,000元及房屋稅、地價稅約280萬元後，所能分配之淨額約為153,100,000元（尚應扣除執行費），對於原告而言，根本不足以全部清償原告之抵押債權額168,000,000元，是原告主張其於99年4月22日應可優先受償168,000,00
0元云云，顯不實在，其以上開數額為據，所計算之損害賠償數額，亦屬無稽。系爭執行事件執行標的之土地及建物於100年3月15日拍定後，結果總額為197,168,888元，已如前述，扣除土地增值稅約20,500,000元及房屋稅、地價稅約280萬元後，可得分配之淨額約為173,868,888元（尚應扣除執行費），則原告之抵押債權額168,000,00
0元應可完全受償，並剩餘5,868,888元。準此，被告提起第三人異議之訴之結果，對原告而言，根本無任何損害，原告請求被告賠償8,841,863及自99年12月4日起至清償日止，按法定利率週年5%計算之利息，均屬無據等語，資為抗辯。
（三）並聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、得心證之理由：原告前就訴外人川吉公司積欠本金137,145,499元及如附表一所列利息、違約金等之債權，以本院90年度執戊字第4620號債權憑證為執行名義，聲請強制執行（案號：93年度執字第11970號）川吉公司所持有，坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號及其上157-1、157-2建號建物（門牌號碼：彰化縣○○鄉○○路○○號）及暫編324、325、352建號之未辦保存登記建物等不動產。上述系爭執行事件，於96年5月30日進行第一次拍賣時，無人應買，本院遂定96年8月15日進行第二次拍賣，惟於拍賣前（96年6月4日）即由第三人中萘公司，具名主張系爭執行標的中暫編為325建號之未辦保存登記建物為其所有，提起第三人異議之訴，並聲請停止執行獲准在案。該第三人異議之訴，最後由臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第288號民事判決駁回確定。第三人中萘公司異議之訴判決駁回確定後，本院再次定於97年9月
3日進行第二次拍賣。惟第三人川昇公司又於97年7月間，主張系爭執行標的物廠區內之車棚及圍牆（暫編為352建號）為其所有，另提第三人異議之訴，系爭執行事件因此而暫緩拍賣。而該第三人川昇公司異議之訴，於第一審經本院以96年度彰簡字第403號判決駁回在案，嗣又上訴二審，惟訴訟程序進行至言詞辯論程序時，經審判長曉諭後，川昇公司於98年10月13日自行具狀撤回。嗣本院執行處將系爭執行案件移交臺灣金融資產股份有限公司臺中分公司續行拍賣程序（98年彰金職禮字第51號），並定99年4月22日進行第二次拍賣，拍賣底價161,540,000元。其後，被告主張其與第三人川昇公司於96年8月20日以96年民調字第76號調解書達成協議，由第三人川昇公司將系爭之標的車棚及圍牆（暫編為
352建號）轉讓與被告，以抵償其對被告所負之債務，故上述執行標的物廠區內之車棚及圍牆為其所有，而提起第三人異議之訴，並聲請裁定停止系爭執行事件之執行。本院考量原告可能因停止執行事件之執行而受有損害，乃裁定命被告於提供13,730,900元供擔保後，強制執行程序應暫與停止（本院99年度聲字第27號）；被告對該裁定內容無異議，於依命令足額提供擔保提存後，聲請停止強制執行，本院於是停止原定於99年4月22日進行之第二次拍賣程序。前揭被告所提之第三人異議之訴，分別由本院以99年訴字275號判決及臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第371號民事判決駁回確定；而系爭執行事件所查封之標的物（含土地及16,025.61平方公尺、建物（含圍牆）9,416.75平方公尺，於100年3月15日再為拍賣之結果，係由上櫃公司至興（股號4535）以總金額197,168,888元得標拍定等情，有臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第288號判決、本院93年度執字第11
970號拍賣公告、本院96年度彰簡字第403號判決、本院99年度聲字第27號裁定、本院99年度訴字第275號判決、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第371號判決、川昇公司撤回書狀、臺灣金融資產股份有限公司臺中分公司98年彰金執禮字第51號拍賣公告、提存書、本院強制執行投標書影本等件在卷可稽（見本院卷第17-43、130頁），堪認屬實。至原告主張因被告提起第三人異議之訴，並供擔保讓執行程序自99年4月22日起至99年12月3日止停止，致其對川吉公司之債權無法透過拍賣程序獲償，受有最高限額抵押權無法優先受償之損失即8,841,863元，與上開金額計算自99年12月
4日起至清償日止，按法定利率週年5%計算之利息，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件主要之爭點應為：被告提起第三人異議之訴，並聲請停止強制執行之行為，是否對原告構成侵權行為？
（一）按民法第148條規定，行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年臺上字第105號判例意旨參照）。又強制執行法第15條規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」再本條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年臺上字第3190號判例意旨參照）。次按民法第184條第1項侵權行為之成立，以行為人有以故意、過失之不法手段侵害他人權利為要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第18條第2項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應同視（最高法院81年度臺上字第390號判決意旨可參）。本件原告主張被告明知其非「就執行標的物有足以排除強制執行」之權利人，為圖干擾執行程序，故意提起第三人異議之訴，並供擔保聲請停止執行程序之進行，致拖延拍賣期間，使原告債權未能即時受償，受有遲延利息之損害云云，此為被告否認，原告自應就所主張被告之故意不法權利濫用、侵權行為及有損害發生等事實，負舉證之責任。
（二）原告主張被告之故意不法侵權行為，無非以被告於本院系爭強制執行程序中，提起第三人異議之訴，並提供擔保停止強制執行為由。惟本院依職權調閱前開第三人異議之訴歷審卷宗（本院99年度訴字第275號、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第371號判決）、停止執行事件及提存事件卷宗（本院99年度聲字第27號裁定、99年度存字第34
2號）後，可知被告以坐落彰化縣○○鄉○○段732-2地號上建號352號，門牌彰化縣○○鄉○○路○○號車棚及圍牆，地面層227.79平方公尺磚造圍牆65.79平方公尺部分，係被告委請訴外人吳博通先生所興建，並非系爭執行事件之債務人川吉公司所有，其有排除強制執行之權利而提起第三人異議之訴，且被告於上揭訴訟中，提出工程承攬契約書、收據、彰化縣和美鎮調解委員會96年度民調字第76號調解書影本等證據方法（見本院99年度訴字第275號卷第5-7頁），尚非全然無所憑據，雖因舉證不利受敗訴判決確定，有臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第371號判決在卷可佐（見本院卷第38-43頁），然此足證欲釐清系爭執行標的中建號352號之圍牆、車棚部分所有權，誠非易事，非被告於起訴前所能明知。要不能以被告於該訴訟受敗訴之判決確定，即謂其明知前揭工程承攬契約書、收據、彰化縣和美鎮調解委員會96年度民調字第76號調解書，並不足據以提起強制執行法第15條之第三人異議之訴。是在被告受該判決敗訴前，既未確認其對執行標的是否有足以排除強制執行之權利，則被告針對系爭執行標的中建號352號之圍牆、車棚部分供擔保停止強制執行，自不能認為係不法利用該等訴訟程序故意侵害執行債權人即本件原告債權受償之權利，其並非出於純以損害原告之意圖，亦無具備任何故意、過失、甚或行為屬權利濫用而具有不法性，堪予認定。
（三）再者，被告係提起第三人異議之訴時同時提起停止執行之聲請，並依法供擔保後始停止系爭執行程序，已如前述，該程序之進行核與強制執行法第18條第2項規定：「有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定」相符合，是其聲請停止系爭執行程序之措施合於強制執行法之規定，應無權利濫用之情形。且本院99年度聲字第27號民事裁定諭知聲請人即本件被告供擔保後，本院系爭強制執行事件，僅係就系爭執行標的中建號352號之圍牆、車棚部分之強制執行程序，於本院99年度訴字第275號第三人異議之訴事件判決確定前應暫予停止（見本院卷第30頁），並未諭知就系爭執行事件其他執行標的物均暫予停止，是本院民事執行處事後就整個系爭執行程序全部予以停止，被告無從決定甚明，原告雖稱被告對於「上開建號352號之圍牆、車棚部分屬於附屬物，系爭執行程序必將全部停止」一情預先知悉，而係故意提起第三人異議之訴，聲請停止執行，以致系爭執行程序延滯無法進行，造成原告損失云云，然附屬物之認定與系爭執行程序全部或部分停止執行之當否，均屬法院適用法律、行使職權之範圍，本不容當事人加以置喙，在法院認定之前，當事人衡情亦無必然知悉之可能，是原告就其前開所述自始並無提出任何佐證資料以實其說，尚難認其主張為可採。
（四）又被告依據本院99年度聲字第27號民事裁定，於99年4月21日提供擔保金，原告計至99年4月22日止，對川吉公司之債權總額為287,452,820元，對系爭執行事件之標的設有最高限額抵押權168,000,000元，前次即99年4月22日拍賣期日時，拍賣底價為161,540,000元，當天有第三人林瑞麟等3人共同以總價176,420,000元投標應買，並繳交保證金32,310,000元，惟因被告聲停止拍賣，拍賣程序於當天99年4月22日緊急停拍，致拍賣程序無法順利完成，嗣被告所提前揭第三人異議之訴，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第371號判決，於99年11月30日駁回上訴並確定在案，系爭執行事件所查封之標的物（含土地及16,025.61平方公尺、建物（含圍牆）9,416.75平方公尺，於100年3月15日再為拍賣之結果，係由上櫃公司至興（股號4535）以總金額197,168,888元得標拍定等節，有上開提存書、國庫存款收款書、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第371號民事判決、臺灣金融資產服務股份有限公司拍賣不動產投標書、100年3月15日公告、本院強制執行投標書影本在卷可考（見本院卷第32、33、38-4
3、77、78、116-119、130頁）。是原告主張本院系爭強制執行事件之執行標的，自99年4月22日緊急停拍時起，至臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第371號民事判決送達時即99年12月3日止（見臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第371號卷第130頁），原告受有最高限額抵押權168,000,000元無法優先受償之損失即8,841,863元，與上開金額計算自99年12月4日起至清償日止，按法定利率週年5%計算之利息。惟系爭執行標的於被告聲請停止執行前之拍賣底價為161,540,000元，縱依上開臺灣金融資產服務股份有限公司投標書所載，訴外人林瑞麟等
3人之投標總價為176,420,000元，且該3人確實得標，則依該得標金額176,420,000元，依法優先扣除土地增值稅約20,500,000元，及房屋稅、地價稅約280萬元後，所能分配之淨額約為153,100,000元（尚應扣除執行費），對於原告而言，根本不足以全部清償其抵押債權額168,000,000元甚顯。反之，系爭執行標的續行執行重新拍賣後，拍定金額為總金額197,168,888元，扣除土地增值稅約20,500,000元，及房屋稅、地價稅約280萬元後，可得分配之淨額約為173,868,888元（尚應扣除執行費），原告之抵押債權額168,000,000元應可完全受償，是系爭執行事件之執行標的停止後續行執行，不僅順利拍賣，且事後之拍定金額反較停止前所定之底價或可能拍定之金額為高，執行債權人即原告並未因停止執行受損，反蒙抵押債權得全額優先受償之利益，應可認定。
（五）原告雖稱前次99年4月間拍賣至本次100年3月間拍賣，相隔時間僅將近1年，系爭執行事件之執行標的價值未有有何變動，前次拍賣過程，亦有可能發生以本次拍定之價額加以投標之情形，故前次拍賣倘未停標，原告抵押債權仍有可能足額清償云云，然原告前開所述，足徵其不爭執99年4月間之拍賣，倘以訴外人林瑞麟等3人之投標總價176,420,000元拍定，不足以清償其抵押債權全額168,000,000元（見本院卷第128頁）；且其對於99年4月間是否存有高於176,420,000元之投標總價，缺乏相關之資料證明，純屬主觀之臆測，參以房地產市場之景氣，本隨著政治情勢、社會現況等因素而有短期漲跌之變動，遑論投標者之心態隨之起伏之可能性甚大，故原告上揭所指，並無可採。另所謂損害，依據民法第216條之規定，係指填補債權人所受損失及所失利益。「所受損失」係指現存財產之損害事實發生而減少，屬於積極的損害；「所失利益」，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件原告若提早取得資金，可否運用並獲取相當之利潤一情，乃屬純粹經濟上之揣測，原告既未舉證其現存財產有何減少、亦未證明未即時取得資金致其新財產取得有所妨害，故無受有損害，益加堪以認定。
四、綜上，原告主張被告有濫用權利、故意不法侵權行為，致原告受有遲延利息等損害云云，洵無可採。原告猶據此請求被告給付原告8,841,863元，與上開金額計算自99年12月4日起至清償日止，按法定利率週年5%計算之利息，即有未合，不應准許。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年5月19日
民事第三庭法官林秉暉以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月19日
書記官廖春慧