裁判字號：最高法院99年台上字第4459號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四四五九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第四一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第五五００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決記載上訴人於調查證據時對傳聞證據表示無意見，實則第一審法官詢問上訴人對證人當庭證言有無意見，因證人 黎昇 於第一審係證稱上訴人並未販賣毒品，上訴人故而回答無意見，上訴人自始均否認販賣毒品行為，自無可能認同黎昇於警詢、偵查時之指控，該傳聞證據應不得作為認定上訴人有罪之依據。㈡本案之通訊監察譯文無法證明犯罪事實，故本案之證據僅有買毒者即證人之證言，然證人黎昇於警詢、偵查中所為之供述核屬傳聞證據且有瑕疵，不得作為認定犯罪之證據。證人黎昇於第一審證稱並未向上訴人購買安非他命，並向上訴人致歉；考量一般人面臨司法偵查，難免心慌，胡亂指認，且證人與上訴人並非熟識，故其於偵查中因慌亂指認稍有印象之上訴人照片，以暫了偵訊之煩，亦非難以想像。是證人於偵訊中所為之供述，不無瑕疵可指，不得作為認定之依據。退步言之，即便自形式上觀察並無瑕疵，仍須有其他補強證據供擔保始可。且證人黎昇於十月份為警查獲毒品，竟稱毒品係八月時向上訴人購買，實難置信。㈢卷附通訊監察譯文，關於交易之數量、金額、地點及是否完成交易等細節，付之闕如，內容均為一般吸毒者間之尋常對談，無法證明起訴書所載之販售事實，且本案監聽歷時二月，若上訴人果有販賣毒品行為，豈可能只有一名證人及二通監聽譯文？原判決以此作為認定依據，有認定事實不憑證據、有悖經驗法則與論理法則。㈣本案並無磅秤、現金、帳冊等物證明上訴人涉案，現有之證據未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認上訴人犯罪，原判決實有判決不適用法則及適用法則不當等違法云云。㈤退步言之，縱認上訴人確有原判決認定之犯行，請斟酌涉犯者僅零星販賣，對象僅一人，金額僅新台幣（下同）幾千元，與大盤、中盤，不可同視，危害有限，並非至惡，僅因一時失慮，誤罹重典，故其犯罪情狀相對於法定刑，尚堪憫恕，故原判決未引用刑法第五十九條酌減刑度，殊難謂合。㈥上訴人被控二次行為，時間及地點均密接，應構成集合犯，論以一罪，以符法制，然原判決竟以數罪併罰，不無違背法令之處云云。惟查原判決依憑證人黎昇之證言，上訴人所持用之0000000000號行動電話九十八年聲監字第０００二九九號通訊監察書及電話附表九十八年聲監續字第０００四九八號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文，苗栗縣警察局竹南分局指認犯罪嫌疑人記錄表及被指認人姓名年籍對照表各一件等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑七年五月，並為相關從刑之諭知），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何販賣 甲基 安非他命之犯行，辯稱：黎昇第一次打電話給伊時，伊在家，黎昇要伊去三灣國中旁的小吃店喝酒，伊與黎昇在小吃店喝酒時，黎昇問伊有無使用甲基安非他命，伊稱已經戒了；第二次黎昇打電話給伊，當時伊在睡覺，黎昇要伊去他住處，伊回答說好，伊就繼續睡覺，並未前往黎昇住處，況且黎昇家對面就是派出所，伊怎麼可能在他家交易毒品云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且（一）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件證人黎昇於警詢及偵查中之證詞，固屬被告以外之人於審判外之陳述。惟原判決併採證人黎昇於警詢及偵查中之證詞，為論斷事實之依據，已就黎昇於警詢時之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，於偵查中向檢察官所為之陳述，如何並無顯不可信之情況存在情形，亦即各該供述證據如何合於傳聞法則之例外，而得採為證據之理由，均已在判決理由內逐一論斷綦詳。原判決就黎昇於審判外之陳述如何具有證據能力，並非以上訴人是否爭執為其論述之依據，又原判決除依憑證人黎昇於警詢、偵查之指證外，尚有黎昇所持用之0000000000號行動電話與上訴人持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文為論證。原判決亦說明：上開上訴人行動電話通訊監察譯文，與證人黎昇之證述有相當之關聯性，足以補強黎昇之證詞，而擔保其前開所稱向上訴人購買甲基安非他命之真實性等語。上訴意旨㈠㈡所指，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（二）、上開上訴人與黎昇之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買甲基安非他命，惟原判決已說明：衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依黎昇證述有向上訴人購買甲基安非他命之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵黎昇證述確與上訴人有交易甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信等語，所為論述，核與經驗法則及論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有上訴意旨㈢所指違法情形。（三）、本案雖未查獲任何毒品或磅秤、現金、帳冊等物，原判決亦說明：偵辦販賣毒品之案件，本不以查獲毒品或現金為必要，實際上，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，故未能查獲毒品、現金或磅秤、分裝杓、夾鏈袋等相關物證之案件，亦所在多有。況且，本件乃警方事後根據監聽譯文循線查證而偵辦，查證當時相關毒品交易早已完成，實難扣得相關物證，尚不得以此為上訴人有利之認定等語。並無上訴意旨㈣所指判決不適用法則及適用法則不當等違法情形。（四）、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決說明上訴人於短時間內販賣二次甲基安非他命，雖販賣對象僅有一人，然其犯後自警詢迄審理時均否認犯罪，未見真誠悔悟之態度。認其情狀在客觀上並無足以引起一般同情，亦無可以憫恕之事由，爰不援引刑法第五十九條規定予以酌減等語。原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。（五）、所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件上訴人之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，亦非接續犯。原判決認上訴人二次販賣毒品之行為，應分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨㈥全憑己見，認應屬集合犯云云，自非上訴第三審之合法理由。上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十日
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