裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2179號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2179號上訴人即被告 郭文生 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第3110號，中華民國105年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第1339號、105年度毒偵緝字第520號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭文生前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以87年度毒聲字第2083號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向後釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第16435號為不起訴處分確定；於88年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱同法院）以88年度毒聲字第2633號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向後釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第10708號為不起訴處分確定；另於89年間，因施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第627號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月24日入臺北看守所附設勒戒所執行強制戒治，於89年2月22日轉入臺北戒治所執行強制戒治，於90年1月23日強制戒治執行完畢，並經同法院以89年度易字第931號判決判處有期徒刑6月確定。另於㈠97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度訴字第866號判決判處有期徒刑10月、7月、7月、10月，應執行有期徒刑2年8月確定。於㈡97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度易字第2919號判決判處有期徒刑6月確定。上開㈠、㈡所示之罪，經同法院以98年度聲字第317號裁定定應執行有期徒刑3年確定，於97年7月31日入監執行，於99年11月8日縮短刑期假釋出監，嗣因違反保護管束情節重大遭撤銷假釋，應執行殘刑6月6日。於㈢99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以100年度簡字第3747號判決判處有期徒刑5月確定。於㈣100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以100年度易字第4202號判決判處有期徒刑7月確定；上開㈢、㈣所示之罪，經同法院以101年度聲字第674號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定；並與上開殘刑6月6日接續執行，於100年9月22日入監執行，於102年1月30日徒刑執行完畢出監。於㈤102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以102年度審易字第150號判決判處有期徒刑7月確定。於㈥103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以103年度易字第134號判決判處有期徒刑7月確定；上開㈤、㈥所示之罪，經同法院以103年度聲字第2761號裁定定應執行刑為有期徒刑1年，於103年4月17日入監，甫於104年3月31日徒刑執行完畢出監。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月20日20許，在新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號住處內，將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧而施用甲基安非他命1次。嗣於104年12月21日14時20分許，在新北市○○區○○○路○○○巷巷口，因另案為警通緝而遭查獲，經其同意採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理時所為不利於己陳述之部分（見105年度毒偵緝字第520號偵查卷，下稱偵查卷，第51頁、原審卷第47頁反面、第50頁、本院卷第40頁、第51頁），並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法，且與事實相符（見本院卷第40頁、第50頁反面），依上開規定，應認均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第39頁至第40頁、第50頁），本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第51頁、原審卷第47頁反面、第50頁、本院卷第40頁、第51頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司於105年1月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號C0000000）、新北市政府三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（檢體編號C0000000）各1份（見105年度毒偵字第1339號偵查卷第4頁、第12頁），是被告上揭具任意性之自白經核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告之前開犯行，應堪認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明
定之第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可據（見本院卷第22頁至第29頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。
㈡原審亦同此認定，並以行為人之責任為基礎，依毒品危害防
制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告迭受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢等情，另因犯施用第二級毒品等罪，經法院先後判處罪刑確定，現在監執行中乙事，有本院被告前案紀錄表在卷可參，足認其素行不佳，復不知悔改，不思尋求正當之身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，再犯本案施用第二級毒品之罪，足徵其自制力薄弱，漠視法令禁制，自不宜輕縱之，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪動機、目的與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告於派出所做筆錄前即有坦承吸食第
二級毒品，且於警方查獲知悉犯罪前，即已自白坦承犯罪，並配合警方採尿，於法院開庭時亦坦承認錯，不料於科刑時，竟疏漏以自首減刑之機會，亦未依刑法第59條酌減其刑云云。
㈡惟查：
1.按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。倘被告就其行為自始並未向有偵查犯罪職權之公務員供述未發覺之犯罪，或其雖有供述犯罪之行為，惟其所供述之犯罪行為與本案之犯罪行為迥然有別，自難謂其於本案之犯罪行為有何自首之行為，並無刑法第62條自首減刑之適用。
2.被告固辯稱於警方查獲知悉犯罪前，即已坦承犯罪，應給予減刑之機會云云，惟據被告於警詢時供稱：伊最後一次施用毒品安非他命係於104年8月中旬等語（見105年度毒偵字第1339號偵查卷第7頁），其所述最後一次施用第二級毒品甲基安非他命之時間與本件檢察官起訴書所載之施用第二級毒品甲基安非他命時間（104年12月20日20時許）不符，顯見其並未就本案之犯罪事實為坦承，已難認為於本案有何自首之行為，且被告於警詢時亦未提供毒品上游供警員查緝等節，亦有新北市政府警察局三重分局105年12月5日新北警重刑字第0000000000號函所附之職務報告書附卷足佐（見本院卷第33-1頁至第33-2頁），是被告上訴意旨所辯，委無可採。
3.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告前因施用毒品等案件經判決執行，甫於104年3月31日徒刑執行完畢，且其亦有前開所指多次施用毒品之犯行紀錄，詎其又於104年12月20日犯本案施用第二級毒品之犯行，顯見其並未戒慎其行，衡情並無何等足以認為本次行為有引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59酌減其刑之餘地，是被告上訴意旨主張應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，認無可採。
4.末查，被告前已因違反毒品危害防制條例等案件，於前揭犯罪事實欄一、㈠、㈣、㈤之前科均經判處有期徒刑7月，本案再犯違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，原審量處被告有期徒刑8月，量刑自難謂過重，被告上訴意旨請求減輕其刑，亦無可採。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤等節，係就原審依法認定事實、適用法律之職權行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國105年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。