裁判字號： 臺灣 新北地方法院100年侵訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國100年12月02日
裁判案由：妨害性自主
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度侵訴字第100號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告周義明選任辯護人洪志文律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1547號），本院判決如下：
主文周義明對心智缺陷之人犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年拾月。
事實
一、周義明於民國99年9月24日下午3時許，在臺北縣樹林市（現已改為新北市樹林區，以下同）長壽公園內，見罹有重度智能障礙之代號00000000號成年女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）在該處溜狗，且無家人陪同。明知
A女之外觀、言行舉止及心智狀況與智能正常之成年人相較，有顯著可辨之差異，應屬心智缺陷之人，竟基於對心智缺陷之人強制猥褻之單一犯意，藉詞邀請A女隨其返家吃點心，帶同A女前往其址設臺北縣樹林市○○路○段○○號4樓租屋處後，強行脫去A女所穿著之連身裙、內衣及內褲，不顧
A女大叫、厲聲反對及以手推拒，以手撫摸A女胸部，以嘴親吻A女下體、胸部，再以手撫摸A女下體，違反A女之意願，對A女強制猥褻得逞。嗣因A女逃離現場後，返家電聯其胞姐並告知上情，經其胞姊轉知其父代號00000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由臺北縣政府（現已改制為新北市政府，以下同）警察局樹林分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人A女於偵查中向檢察官所為之陳述：按證人因精神障礙，不解具結意義及效果，其所為證言乃無具結能力之人之證言，雖非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據（最高法院63年臺上字第3501號判例要旨參照）。查證人A女於偵查中，雖因精神障礙而未具結，然其證言並非絕對無證據能力。又其向檢察官所為陳述，並無證據顯示有何顯不可信之情況。再按被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」關於正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第27
3條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第16
7條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。
故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年度臺上字第6675號判決參照）。查證人
A女於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬未經被告周義明反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，已如前述。而被告之辯護人以證人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告對質詰問，認無證據能力，經本院告以同前開最高法院95年度臺上字第6675號判決要旨後，已經辯護人聲請傳喚證人A女到庭作證。而證人A女於本院審理期日業已到庭作證，並經公訴人、被告及辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由公訴人、被告及辯護人行使予以補正。而證人A女於本院審理時證述之情節，復與其等在偵訊時陳述之基本事實，核屬大致一致。從而，證人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，應有證據能力。
（二）證人即臺北縣樹林市○○路○段○○號4樓屋主 林金榮 及證人A父於偵查中向檢察官所為之陳述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決要旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人林金榮於偵查中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人林金榮於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人林金榮於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
2、次按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條3定有明文；申言之，證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減，檢察官偵查中，或審理事實之法院於調查、審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力，不得作為判斷之依據（最高法院90年臺上字第2591號判決要旨參照）。查證人A父於偵查中，未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結。是依前揭說明，其於偵訊時之陳述，並無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
（三）證人A女於警詢時之陳述：
1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3分別定有明文。
2、查證人A女係被告以外之人，其於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，原則上並無證據能力。且證人A女於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，且亦查無同法第159條之3所定各款情形，辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人A女於警詢時之陳述，並無證據能力。
（四）內政部警政署刑事警察局100年2月25日刑醫字第0990177482號鑑定書、100年8月8日刑醫字第1000080799號鑑定書：
查上開鑑驗書均為檢驗人員所製作，俱係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。惟上開鑑定書均係內政部警政署刑事警察局依檢察機關囑託或概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依同法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，當具有證據能力。
（五） 亞東 紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書：按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）。查亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書係依病歷所轉錄之證明文書，揆諸前開說明，自有證據能力。
（六）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案被告、公訴人及辯護人於本院調查證據時，除如前所述之證據方法外，對於其他本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，固坦承其有於99年9月24日下午3時許，在臺北縣樹林市長壽公園內，邀請A女隨其返回其址設臺北縣樹林市○○路○段○○號4樓之租屋處，並在該租屋處親吻、撫摸A女胸部等事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊係因與A女談妥要性交易，遂帶同A女返家，並未撫摸、親吻A女下體，亦不知A女為重度智能障礙之心智缺陷之人 云云 。辯護人則以：被告不知A女為重度智能障礙之心智缺陷者，公訴人僅以A女之指訴為認定被告犯行之主要依據，A父僅係聽聞A女告知，非於本案案發時親眼見聞本案案發情形，無從佐證A女所為指訴，另林金榮亦僅證明被告於案發後離去之事，無法直接證明被告犯行，而A女陳述前後不一，難謂其陳述為真實，況內政部警政署刑事警察局鑑定書業已載明A女外陰部棉棒……未發現精子細胞……經直接萃取DNA檢查……未檢出DNA量等語，顯見被告未曾手摸A女陰蒂，亦未曾進入A女之性器，且依A女指訴被告之行為，不會造成診斷證明書所載之傷勢，無法認定該傷勢係被告造成云云為被告辯護。經查：
（一）被告於上開時、地，違反告訴人A女意願，對告訴人A女為強制猥褻之行為等事實，除業經被告於偵訊及本院審理時供稱：伊邀請A女到伊租屋處，有幫A女脫衣服，脫完後有摸A女胸部，親吻A女胸部，伊也有幫A女脫褲子，脫完褲子，手應該有碰到A女下體皮膚等語不諱外【詳臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第1547號偵查卷宗（下稱偵三卷）第22頁、本院卷第14頁反面、第42頁反面、第43頁正面】，證人A女於偵訊及本院審理時亦指稱：
當天下午伊帶家裡的狗狗去附近公園散步，被告過來找伊，說要買奶油餅給伊吃，叫伊跟著他去，伊就去被告家，在被告家伊先吃東西，然後被告就用手摸伊胸部，以嘴親吻伊下體及胸部，以手撫摸伊下體，當時伊穿連身裙，被告當天脫下伊所穿著之連身裙，又脫伊內衣、內褲， 伊有 大叫，說伊不想要，叫被告走開，伊有以手推開被告，但是被告一直摸伊胸部，還強抓住伊，伊就說伊要回家，但是被告還是繼續摸伊，後來被告要給伊1,000元說伊要讓他繼續摸，但是伊不要，伊沒有拿那1,000元，當時伊很害怕，穿好衣服後就趕快跑走了，跑回家跟姊姊講，被告摸伊還有親伊的時候，伊尿尿的地方感覺很痛，他的手沒有放進去，就是在外面一直摸等語甚詳【詳臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第7127號偵查卷宗（下稱偵二卷）第49頁、本院卷第61頁正面至第65頁反面】。又告訴人
A女於案發同日經其父帶往臺北縣政府警察局樹林分局報案，並前往亞東紀念醫院驗傷、採證結果，其受有會陰下部1公分新裂傷之傷害，有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可稽（見偵二卷內附之證物袋）。另告訴人A女下陰部1公分新裂傷應為驗傷前1、2天內形成，一般可能原因包括外力造成，外力摩擦可能造成該傷勢，自己衣物摩擦應不會造成該傷勢，若他人試圖性侵可能造成受害者該傷勢等情，亦有亞東紀念醫院100年
8月29日亞醫歷字第1006410542號函1紙在卷可查（詳本院卷第24頁），足徵告訴人A女下陰部確曾受外力之搓揉或壓迫甚明。另亞東紀念醫院採集告訴人A女內褲、外陰部棉棒、6A棉棒及告訴人A女唾液，及員警在被告上開租屋處採集之衛生紙、菸蒂、枕頭套、涼被等物，經臺北縣政府警察局樹林分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，告訴人A女胸罩左胸內側標示00000000處及編號2菸蒂檢出同一男性DNA-STR型別，且告訴人A女內褲標示00000000處及其胸罩左胸內側標示00000000處檢出同一男性
Y染色體DNA-STR型別等情，有內政部警政署刑事警察局
100年2月25日刑醫字第0990177482號鑑定書1份在卷可查（詳偵二卷第39頁、第40頁）。又被告到案後，經檢察官採集被告檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認㈠告訴人A女胸罩左胸內側標示00000000處及編號2菸蒂DNA與被告DNA-STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為6.0110的負18次方，另該左胸內側標示00000000處男性Y染色DNA-STR型別亦與被告DNA相符；㈡告訴人A女內褲標示00000000處男性Y染色體DNA-ST
R型別與被告DNA相符，不排除來自被告或其同父系血緣關係之人乙節，亦有內政部警政署刑事警察局100年8月
8日刑醫字第1000080799號鑑定書1份在卷可參（詳偵三卷第48之1至第48之3頁）。而告訴人A女內褲標示00000000處係採自內褲內面陰道分泌物斑跡處乙節，亦有內政部警政署刑事警察局100年10月13日刑醫字第1000125416號函1份暨採證位置相片1張附卷足考（詳本院卷第47頁、第48頁）。從而，亞東紀念醫院於告訴人A女內褲內面陰道分泌物斑跡處採得檢體既與被告之DNA相符，而採得該檢體處適為告訴人A女陰道分泌物斑跡處，即為告訴人A女陰道之相對位置，則告訴人A女指稱被告撫摸、親吻其下體乙節，當與該檢驗結果相符，應可採信。復查，告訴人A女於80年間經鑑定為重度智障，有其中華民國殘障手冊影本1份附卷可憑（見偵二卷內附之證物袋），是告訴人A女核屬刑法第222條第1項第3款所稱「心智缺陷之人」，應可認定。且告訴人A女之外表、言語溝通及理解能力，相較於一般同年紀心智正常之人，具有顯著可辨之差異（詳下述），衡情被告就此節亦應知之甚詳，其應知悉告訴人A女為心智缺陷之人士甚明。另按修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告不顧告訴人A女反抗，對告訴人A女為本案猥褻犯行，依上說明，被告違反告訴人A女意願，對之為加重強制猥褻犯行之事實，應可認定。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然查：
1、被告辯稱其係與告訴人A女談妥要性交易，其係經告訴人
A女同意，始撫摸、親吻其胸部云云，然按所謂性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致（最高法院93年度臺上字第4115號裁判意旨參照）。經查，被告雖曾持1,000元擬交付告訴人A女乙情，固經證人A女於偵訊及本院審理時證述明確（詳偵二卷第49頁、本院卷第62頁正面）。然查，告訴人A女並未收取該1,000元，亦未因收取該款項而同意被告對之為性交或猥褻之行為乙節，亦經證人A女於本院審理時證述明確（詳本院卷第65頁正面）。是被告利用告訴人A女之心智程度顯較一般人低落（詳下述），而以少許金錢引誘告訴人A女任由其為猥褻之行為，惟為告訴人A女所拒，揆諸前開說明，難認被告與告訴人A女彼此間已達成性交易之意思合致甚明。
況被告於偵查中先稱：因為A女說她要吃豆漿，伊就問她要不要到伊家去，她就跟伊走了，回到家後，伊跟A女聊天，之後A女要跟伊借2,000元，但是伊身上只有1,000元，伊就給她1,000元，然後她就走了云云（詳偵三卷第22頁）；同日偵訊時旋改稱：A女自己解開衣服，結果伊受不了，就親她的肩膀跟乳頭云云（詳偵三卷第22頁）；又於本院羈押訊問時改稱：伊有摸A女胸部，有脫A女衣服，她自己也有脫，伊等係金錢交易，那天伊先問A女要不要到伊家，請她吃東西，她就走在伊前面，伊跟她說伊家住在肯德基旁邊，到伊家之後伊就請她吃伊煮的食物及香腸，聊天聊一段時間，好像是半個多小時，伊想說A女好像是金錢交易的女子，伊沒有問A女是否從事性交易，伊覺得A女看起來很像，就拿1,000元給她，她就自己脫衣服，伊也不知道她為何要脫衣服，伊親她嘴巴跟胸部的時候，她就叫，伊就害怕，伊隔壁有上晚班的越南女子，伊怕被聽到，就不敢再繼續，最後她就穿好衣服牽狗自己離開云云（詳本院100年度聲羈字第366號卷第5頁）；又於本院準備程序改稱：到伊家後，伊有摸A女的胸部，應該有親A女的胸部，伊拿1,000元給她，她就脫衣服了，伊也幫她脫，脫完伊有摸她胸部、親她的胸部，她自己有脫褲子，伊也有幫她脫，脫完褲子後，伊看到她的下體陰道口白白的，伊用手把它拿掉，手應該是會有碰到A女下體的皮膚，後來A女大叫，隔壁有越南妹，伊怕越南妹取笑伊，A女叫，伊就讓她走了云云（詳本院卷第42頁反面、第43頁正面）；再於本院審理時改稱：那天伊去公園遇到A女，伊跟A女說要請她吃東西，伊認為她可能有從事性交易，伊想說問問看她要不要接受，接受就好，沒有接受就算了，A女到伊家，她在吃東西，一開始伊拿300元給她，說「看要不要」，她沒有反應，之後伊拿1,000元，她有反應，她錢收起來，就要脫了，伊就幫她拉後面的拉鍊，她躺在床墊上，伊不會打開她內衣的胸罩，她就幫伊，褲子也是一樣，褲子還沒有脫，伊先用摸及親她的胸部，之後伊再幫她脫褲子，A女的下體有夾衛生紙，衛生紙跑出來，伊用手把它捏起來，伊沒有碰到A女的下體，伊要脫褲子，她說不要，她就穿衣服準備要走了，伊就把1,000元拿回來，伊叫她還給伊，她就還給伊，她就生氣，自己開門走出去了，伊並沒有親及摸她的下體云云（詳本院卷第66頁正面、第70頁正面），足見被告就其所辯與告訴人A女接洽性交易之過程，所述前後情節相迥，差異甚大，自難逕信為真。從而，被告此節所辯，應不可採信。
2、次查，被告辯稱並未親吻、撫摸告訴人A女下體云云。然查，被告於上開時、地親吻及撫摸告訴人A女下體之事實，業經詳述如前。且被告於偵訊時先稱：內褲是A女自己脫的，伊沒有動，她張開大腿好像有被別人弄過，有流出液體，伊看了會怕，伊就沒有摸云云（詳偵三卷第22頁）；再於本院訊問時改稱：伊沒有碰A女下體云云（詳本院卷14頁反面）；同日訊問時旋改稱：可能那時有一條白白的，伊給她拿掉，伊的手應該有碰到她的下面云云（詳本院卷第14頁反面）；再於本院準備程序時改稱：伊看到她下體陰道口白白的，伊用手把它拿掉，手應該是會碰到A女下體的皮膚云云（詳本院卷第42頁反面、第43頁正面）；復於本院審理時改稱：之後伊再幫A女脫褲子，A女的下體有夾衛生紙，衛生紙跑出來，伊用手把它捏起來，伊沒有碰到A女的下體，伊要脫褲子，她說不要，她就穿衣服準備要走了，伊就把1,000元拿回來，她就生氣，自己開門走出去了，伊並沒有親及摸她的下體云云（詳本院卷第66頁正面）；再於同日審理時改稱：伊拿衛生紙，伊也不知道伊有無碰到A女下體，有採到DNA伊才知道，A女是躺著沒有動，她腳開開的，下體夾著衛生紙，她一手拿東西吃，中間白白1條跑出來，那時她內褲已經脫掉了云云（詳本院卷第69頁正面）。 益徵 被告就其有無碰觸、親吻告訴人A女下體乙節之陳述，前後所辯亦屬相迥，自難信其為真實。至辯護人主張告訴人A女外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢驗結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢驗結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析乙情，有內政部警政署刑事警察局100年2月25日刑醫字第0990177482號鑑定書1份在卷可查（詳偵二卷第39頁反面），認被告並未撫摸告訴人A女陰蒂及進入告訴人A女性器官。經查，本案雖無證據證明被告於上開時、地，有何親吻、撫摸告訴人A女陰蒂之情形（詳下述），然告訴人A女內褲內面陰道分泌物斑跡處採得之男性Y染色體DNA-STR型別既與被告DNA相符，而採得該檢體處適為告訴人A女陰道分泌物斑跡處，即為告訴人A女陰道之相對位置，均如前述，則告訴人A女指稱被告親吻其下體乙節，核與該檢驗結果相符，當可採信。至被告於本院審理時辯稱：係因A女拿內褲去擦拭她自己胸部，才會在她內褲採集到伊的檢體云云。然被告於本院審理時先稱：「如果拿內褲擦她的胸部呢？A女胸部有伊的口水，她會不會拿她的內褲來擦她的胸部」云云（詳本院卷第68頁反面）；同日審理時旋即改稱：伊有看到A女很生氣拿著內褲擦胸部云云（詳本院卷第68頁反面），足見被告先係懷疑告訴人A女當日穿著之內褲內面陰道分泌物斑跡處採得其檢體，係因A女可能持內褲擦拭自己胸部所致，嗣進而改口堅稱其曾目睹告訴人
A女手持內褲擦拭自己的胸部，足見其為脫免卸責所為上開矯飾之詞，已難逕信為真。況縱係常人經他人強制猥褻，驚嚇惶恐之間逃離現場猶恐不及，豈有餘力手持內褲擦拭身體。縱有擦拭必要，以身上衣物擦拭即可，豈有以貼身衣物擦拭之可能。而以告訴人A女係心智缺陷之人，更難信其有為陷害被告，而逕以內褲擦拭胸部，使其內褲殘留被告檢體之動機及意圖。是被告上開所辯，自難採信。從而，當無從僅以告訴人A女之外陰部棉棒檢驗無被告之
DNA，逕為有利被告之認定。
3、再者，被告辯稱不知告訴人A女為重度智能障礙之心智缺陷之人云云。然查，告訴人A經鑑定為重度智障，已如前述。且查，告訴人A女於本院準備程序及審理程序中到庭證述時，就客觀狀態而言，其外表、言語溝通及理解能力相較於一般同年紀心智正常之人，均存有顯著可辨之差異，亦為本院審理本案過程中職務上所已知者之事項。另查，被告於偵訊及本院訊問時亦均供承曾多次在公園內巧遇告訴人A女（詳偵三卷第22頁、本院100年度聲羈字第36
6號卷第5頁反面）。且被告於本案案發前，曾與告訴人
A女攀談，且藉口請告訴人A女吃點心而邀請告訴人A女隨同其返家，並在其租屋處與告訴人A女交談等情，亦經被告於偵訊、本院訊問及審理時供 陳甚詳 （詳偵三卷第22頁、本院100年度聲羈字第366號卷第5頁、本院卷第69頁反面），核與證人A女於偵訊及本院審理時證述之情節相符（詳偵二卷第49頁）。衡情被告應有相當充足之時間及機會，透過與告訴人A女之接觸、交談，了解告訴人A女之心智狀況與智能正常之成年人間有顯著可辨之差異。且告訴人A女與被告素不相識，以告訴人A女於本案案發時，為年滿25歲之成年女子，其因被告以食物誘拐即隨同被告返家，此等思慮單純之舉止顯與一般同年之成年女子迥異，告訴人A女於本案案發時之精神狀態確有所障礙，對日常生活理解、因應能力較社會通常之人顯著為低，應可認定。是被告就告訴人A女係重度智障而有心智上之缺陷，應有明確之認識無疑，其一再辯稱不知告訴人A女有何心智缺陷云云，難以置信。
4、另按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。經查：告訴人A女於99年9月24日警詢時指稱：被告把伊的衣服全部脫光，伊有一直說伊想要回家，被告就親伊下體，還摸伊胸部，被告一直親伊下體，摸伊胸部，伊一直說不要，後來伊就拿起衣服往外衝等語【詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第6242號偵查卷宗（下稱偵一卷）第4頁、第5頁】；又於同年月25日警詢時稱：伊是在房間裡穿好衣服跑出去等語（詳偵一卷第8頁）；嗣於偵訊時指稱：被告就直接摸伊胸部還有下體，當時伊穿裙子，他把伊內褲脫掉，然後用手摸伊尿尿的地方，他有將伊連身裙脫掉，然後將伊內衣脫掉，用手摸還有親伊胸部，後來伊穿上衣服後，跑回家跟姊姊說等語（詳偵一卷第49頁）；另於本院審理時先稱：被告有摸伊胸部及尿尿的地方等語（詳本院卷第61頁反面）；又改稱：被告係以嘴巴碰觸伊尿尿的地方，被告的手沒有去摸等語（詳本院卷第61頁反面）；復改稱：被告以手捏伊胸部，之後用嘴巴親伊下體、胸部，以手撫摸伊胸部等語（詳本院卷第62頁反面、第63頁正面）；又稱：被告的手及嘴巴係碰觸伊整個下體等語（詳本院卷第63頁反面），是告訴人A女指訴被告對之為猥褻行為之具體情節容有不盡全然相符之處。然證人A女於偵訊及本院審理時，就被告於上開時、地，親吻其胸部，撫摸其胸部及下體等基本事實之陳述，則悉屬一致。且因告訴人A女為具有重度智能障礙之心智缺陷人士，其因理解力、判斷力、記憶力及語言表達能力之關係，就被告各動作間先後順序及細節之陳述，本難求為絲毫精準無誤之表達。是縱使告訴人A女之陳述有上開不一致之處，然無從遽認有何虛偽不實之可言，難為有利被告之認定。
5、另查，告訴人A女於本案案發後經其父帶往臺北縣政府警察局樹林分局報案，並前往亞東紀念醫院驗傷、採證結果，其受有會陰下部1公分新裂傷之傷害，另告訴人A女下陰部1公分新裂傷應為驗傷前1、2天內形成，一般可能原因包括外力造成，外力摩擦可能造成該傷勢，自己衣物摩擦應不會造成該傷勢，若他人試圖性侵可能造成受害者該傷勢等情，均如前述。且告訴人A女於本院審理時亦稱：本案案發前，伊的下體沒有受傷，也不會痛等語（詳本院卷第65頁）。是告訴人A女下體所受傷勢，應係受被告外力之搓揉或壓迫所致。辯護人主張無從證明告訴人A女所受傷勢係被告造成云云，應非可採。
（三）公訴意旨固以：被告係基於強制性交之犯意，先撫摸、吸吮A女胸部，並以手摩擦A女之陰蒂而進入A女之性器，認被告係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌云云。按女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的所為以性器或以性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要，雖有最高法院97年度臺上字第5052號判決可資參照。然查，證人A女於偵訊時指稱：被告直接摸伊下體，當時伊穿著裙子，他把伊內褲脫掉，然後用手摸伊尿尿的地方，伊尿尿的地方感覺很痛，他的手沒有放進去，就是在外面一直摸，就是在外面摩擦等語（詳偵二卷第49頁、第50頁）；於本院審理時稱：被告係摸伊尿尿的地方，及以嘴巴親吻伊尿尿的地方（詳本院卷第61頁反面）；另於本院審理時又稱：「（問：你說被告用手、嘴巴親你下面的時候，他的手、嘴巴到底是碰觸到你尿尿的地方還是你整個下面都有？）整個都有」等語（詳本院卷第63頁反面）；復證稱：被告沒有用手伸進去伊下面的地方等語（詳本院卷第64頁正面）。足見告訴人A女於偵訊及本院審理時，俱未指稱被告以手撫摸其陰蒂而進入其性器官之事實。且告訴人A女時而指稱被告係撫摸其尿尿的地方，時而稱被告係撫摸、親吻其整個下體，前後所述不同，自無從僅因告訴人A女曾一度指稱被告係撫摸、親吻其整個下體，逕認被告有何進入告訴人A女性器官之情節。況告訴人A女所稱整個下體，亦未確稱被告有何撫摸、親吻其大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等性器之情形，當無從逕認被告有何進入告訴人A女性器官之情形。另告訴人A女因被告本案犯行，受有會陰下部1公分新裂傷之傷害，有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可稽。則以告訴人
A女所受傷勢係在會陰下部，亦無從證明被告有何以手進入告訴人A女性器而撫摸其陰蒂之行為。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有加重強制性交之犯行，則被告是否確有加重強制性交之犯行，猶有合理之懷疑，自難遽以加重強制性交罪對被告相繩。公訴意旨認被告所為係該當加重強制性交犯行，容難採認。
（四）綜上，被告上開辯解之詞，均不可採信。本案事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例要旨參照）。查被告違反告訴人A女意願，撫摸、親吻告訴人A女胸部及下體之行為，依社會通念，堪認被告主觀上有性慾之滿足或刺激性慾，在客觀上顯然係基於色慾而滿足其慾望之動作，自屬猥褻行為無訛。次查告訴人A女具重度智能障礙之心智缺陷乙節，業如前述，被告明知上情，仍對心智缺陷之告訴人A女違反其意願而為猥褻之行為，是核被告所為，犯刑法第224條之對於女子以違反其意願之方法而為猥褻罪，並有同法第222條第1項第3款對心智缺陷之人犯之的情形，應依同法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。公訴意旨認被告係犯刑法第222條第
1項第3項之加重強制性交罪嫌，容有誤解，業如前述，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。又被告先後強行撫摸、親吻告訴人A女胸部、下體之數舉措，主觀上係基於單一之強制猥褻犯意，於密接之時間內，在同一場所內接續實施者，依一般社會通念，難以強行分開為數行為，為接續犯，應僅成立一加重強制猥褻罪。爰審酌被告為滿足個人性慾，不顧告訴人A女為心智缺陷之人，對其為強制猥褻之行為，為社會道德、法理所不容，且其犯後否認犯行，罔顧告訴人A女之父於本院準備程序時寬容表明只要被告願意認錯，願給被告自新機會等語（詳本院卷第64頁反面），仍矢口否認犯行，並不顧告訴人A女當日到庭（由本院安排視訊室隔離中），竟屢次口出穢語而有侮辱告訴人A女之嫌（詳本院卷第64頁反面、第66頁反面），顯無悔改之意，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務。
中華民國100年12月2日
刑事第十三庭審判長法官楊仲農
法官楊筑婷法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡君中華民國100年12月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。