裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年建字第2號民事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：給付工程款
臺灣嘉義地方法院民事判決104年度建字第2號原告常詠營造股份有限公司法定代理人 方秀麗 訴訟代理人 許世烜 律師被告嘉義市立玉山國民中學法定代理人 陳建州 訴訟代理人 林彥百 律師複代理人 廖道成 律師
葉眉伸 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾伍萬零捌佰壹拾玖元及自民國一百零四年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之廿五，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣玖拾伍萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣貳佰捌拾伍萬零捌佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告與被告於民國100年1月6日訂立嘉義玉山國民中學工程採購契約書(下稱系爭契約書），由原告承攬嘉義市立玉山國民中學活動中心興建工程（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）9048萬元，履約期限為開工日起400日曆天，不（免）計入工期50天。因施工期間發現有設計不當、數量與圖說不符等情形，分別於101年6月14日、102年11月28日辦理第一、二次變更設計，而系爭工程自100年1月26日開工迄至101年4月27日竣工，但被告遲至103年6月13日始完成驗收，同年7月7日始發給結算驗收證明，被告核算結算總價為9108萬6889元。然原告實際施作數量已逾契約所定數量，超過被告結算總金額，被告尚有應給付而未給付之工程款，且被告有違法拖延驗收程序，另不當扣減工程款及因指示不當等，應賠償原告所受損害，故提起本件訴訟。
二、被告應給付原告而未給付之工程款部分：㈠原告實作數量增加逾契約所定數量百分之十之工程款236萬
2965元：依系爭契約書第3條第2項約定，系爭工程採總價承攬並依契約價金總額9048萬元給付；同條項第2款約定：
「本工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」依此約定，原告就系爭工程個別項目實作數量逾契約約定數量百分之十部分，得向被告請求給付該部分之工程款。系爭工程中有多項工程，原告實作數量較契約所定數量增加達百分之十以上，原告僅就其中兩項差額較大之工項提出請求：
⒈餘土清運工程部分：於第二次變更設計後，契約約定數量為
10,388立方公尺，惟原告實作數量為14,508.7立方公尺，以單價每立方公尺83元計算，原告實作數量逾契約數量百分之十部分為25萬5798元【計算式：（14,508.7×83元）-（10,388×83元×110%)=0000000元-948424元=255798元】。
⒉特殊鋼構架工程部分：於第二次變更設計後契約約定數量為
193噸，原告實作數量為249噸，以單價每噸57,416元計算，原告實作數量逾契約數量百分之十部分為210萬7167元【計算式：（249噸×57,416元)-（193噸×57,416元×110%）＝00000000元-00000000元=0000000元】。
⒊上述二項工程依系爭契約書第3條第2項約定，就工程個別
項目實作數量超過契約數量百分之十之部分，原告得向被告請求給付該部分之工程款共236萬2965元（000000+0000000＝0000000）。
㈡原告被迫以減價收受辦理而短收工程款22萬7832元：
⒈依契約書第19條第4項約定：「契約約定之採購標的，其有
下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不以增加本契約價金。」是以，廠商於徵得機關書面同意後，得以同等品代替契約約定之標的施作履約。系爭工程中有三項目：⑴傢具設備及雜項工程中之「無機房電梯設備」；⑵給排水衛生工程中之「蹲式抽水馬桶（腳踏式）」；⑶「立式沖水小便斗（附隱藏式電眼）」，依契約約定為應裝設「某廠牌或同等品」，原告雖以契約約定以外之廠牌裝設，惟均以相當或較優之廠牌，且依前述條項約定提請被告審核，並經其同意之同等品施作之⑴無機房電梯設備：以盛大替代圖說廠牌崇友、永大、台灣三菱或同等品；⑵蹲式抽水馬桶：以Caesar替代圖說廠牌TENCOSC5130-BT、和成、電光或同等品；⑶立式沖水小便斗：以Caesar替代圖說廠牌TENCOSU4110-E、和成、電光或同等品。詎料原告施作完成後，被告竟以施作項目不符約定為由，
要求減價收受方式辦理驗收結算。因被告將系爭工程無爭議之工程款扣留不依約給付，強迫原告應辦理減價收受，原告為求順利受領無爭議部分之工程款，僅得先委曲配合被告以減價收受方式辦理。
⒉前述三項目遭被告減價之金額，無機房電梯設備19萬0524元
、蹲式抽水馬桶1萬7126元及立式沖水小便斗2萬0182元，共計22萬7832元（000000+17126+20182=227832），依契約書第19條第4項及契約圖說之約定，原告於徵得被告書面同意後，自得以同等品替代之，惟被告事先已同意，事後竟以不符約定廠牌為由，不當扣減上述三項目應給付予原告之工程款，茲依系爭契約之約定請求被告給付短少之工程款22萬7832元。
㈢被告不當扣減工程款124萬3514元：
⒈系爭工程辦理結算驗收時，被告另對原告處以契約工期逾期
違約金72萬8695元、缺失改善逾期違約金2萬8838元，及其他違約金，計有100年7月26日公共工程施工查核扣7點即扣款2萬8000元、101年2月10日公共工程施工查核扣6點即扣款2萬4,000元、審計室調查扣款9758元、減價收受罰款27萬3557元及管理不良罰款15萬0666元，其他違約全共計48萬5981元，違約金總計124萬3514元（000000+28838+485981=0000000）。
⒉惟依契約書第4條第3項第1款約定：「本契約履約期間，
如有下列情形，確非可歸責於廠商之理由，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後7日內先行通知機關，並儘速檢具事證以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。」系爭工程因辦理第一次變更設計後影響進度網圖要徑作業之進行，依契約書第4條第3項約定，原告得申請展延工期且不計算逾期違約金，惟被告忽略因影響要徑受影響之工程所需之實際工期，而以變更設計後增加之價金金額對於契約價金總額之比例計算展期之天數，給予原告不合理之工期展延僅50天，致仍認定原告完工逾期8天；另系爭工程實際竣工日期為「101年4月25日」，惟被告卻將原告通報竣工後之公文往返期間計入，而以101年4月27日為竣工日期，除前述被告展延工期天數計算不當外，另將不可歸貴於原告之事由所致之「逾期」（原告否認有逾期）強加於原告，並違反契約約定，對原告處以逾期違約金72萬8,695元，顯無理由。
⒊被告主張之缺失改善逾期違約金2萬8,838元及其他違約金
48萬5,981元。惟原告並無被告所主張之違約情形，且被告亦未提出該六項罰款之依據與金額之計算，而單方遽以對原告課予不利益，不當扣減本應給付原告之工程款；且其中減價收受罰款27萬3,557元，如前所述，原告係依契約約定並經被告同意後合法提出同等品履約，被告因減價收受而短少給付工程款已屬不法，更對原告處以減價收受罰款，實屬無據。綜上，被告對原告處以總計124萬3,514元之違約金，並於原告工程款中扣除，顯無理由。依系爭契約之約定，請求被告給付前述金額。
三、被告違法拖延驗收程序致原告所受損害部分：㈠因被告拖延驗收應賠償原告管理費594萬7444元：
⒈依契約書第15條第6項第2款約定：「本工程需辦理初驗者
，機關應於廠商申報竣工並經機關及監造單位確認竣工之日期起三十日內完成初驗並作成初驗紀錄」、第3款：「本工程需辦理初驗者，機關應於初驗合格後二十日內完成正式驗收手續並作成驗收紀錄。」是以，機關辦理驗收是機關之義務，若機關不依約定辦理驗收乃給付遲延，應對廠商負遲延賠償責任。而系爭工程於101年4月25日竣工即申請驗收，經被告進行初驗、複驗，於101年9月3日完成初驗，依前揭約定被告應於初驗合格後20日內，即被告應於101年9月23日完成正驗手續並作成驗收紀錄。詎被告無故拖延至101年11月23日開始正驗程序，卻拖延共計61天（101年9月24日至101年11月23日），進入正驗程序後，被告無視初驗已合格之事項，竟仍指稱工程有瑕疵，或有部分工程應減價收受拒不驗收，原告為能使驗收儘速完成，僅得委曲求全配合被告諸多不合理要求，於102年3月8日前已將被告所要求之事項均予改善，被告於當日再次進行複驗仍臚列莫須有之理由，表示工程與契約圖說貨樣規定不符，無視系爭工程於102年7月17日已經嘉義市政府工務局審查核准核發使用執照，被告仍繼續拖延，迄至103年7月7日始核發工程結算驗收證明書予原告。則系爭工程至遲應於102年3月8日已可完成驗收程序，自102年3月8日至103年7月7日間，共計487天係可歸責於被告而拖延驗收，則被告拖延驗收天數共計548天（61天+487天=548天）。
⒉因被告拖延驗收即給付遲延，應依民法第231條之規定賠償
原告因遲延而生之損害，及依民法第216條之規定應賠償原告所受損害與所失利益。又履約期間被告應依發包工程費（含假設工程、建築工程、景觀道路排水及植栽工程、水電工程等）百分之0.4計算給付原告勞工安全衛生管理費、百分之0.6計算給付營造工程品質管理作業費、百分之5計算給付承商管理費。而本工程驗收結算之發包工程費為8144萬1298元，則應給付原告勞工安全衛生管理費32萬428元、營造工程品質管理作業費48萬7884元及承商管理費407萬2064元（以上各項管理費合計488萬4229元）；再者，系爭工程之開工日期為100年1月26日，履約期限為101年4月19日，共計450天，則履約期間平均每日應給付原告各項管理費金額為1萬0853元，被告遲延驗收天數為548天，應賠償原告管理費594萬7444元。
㈡遲延給付工程款之遲延利息96萬7746元：
系爭工程於101年4月25日竣工，而系爭工程至遲應於102年3月8日已可完成驗收手續，已見上述，則系爭工程款除被告已依契約書第6條估驗付款之金額外，未估驗付款之金額1401萬6957元，應於102年3月8日支付原告，原告就未估驗付款之工程款部分（金額1401萬6957元），依民法第231條第1項、第233條第1項之規定得向被告請求自102年3月8日起至被告清償工程款之日即103年7月24日止，依年利率百分之5計算之遲延利息96萬7746元【(00000000元×年利率5%)/365天×504天＝967746元】。
四、因被告指示不當致已完工程受損，應依約定給付原告修復費用81萬8472元部分：
㈠系爭工程已於101年4月27日竣工，為兩造所不爭執。然於10
1年5月至8月間，因系爭工程東西側屋頂隔柵未施作防雨設備工程，致雨水多次從隔柵隙縫潑入，導致一樓室內綜合球場實木地板因浸水而變形損壞。而有關系爭工程東西側屋頂隔柵防雨設備工程，被告未將其列為系爭工程之一部分，而係列入二期工程，故不在原告施工範圍。原告曾於101年6月8日發函被告表示屋頂隔柵未施作防雨設備顯有不當，但被告仍指示原告繼續施工，放任屋頂隔柵未施作防雨設備，有隨時遭雨水潑灑室內浸水之危險，則一樓室內綜合球場實木地板因雨水潑灑浸水而變形損壞，乃被告指示不當所致。
㈡又該一樓室內綜合球場實木地板因浸水變形損壞乙事，經兩
造協調後，因有保險理賠可支付修復費用，由被告委託原告重新敲除施作，並願給付該部分之工程款予原告，原告於103年3月16日完成實木地板重新施作，共計支出187萬6562元。詎被告向新光產物保險股份有限公司申請營造綜合險理賠取得105萬8,090元後，竟要求原告就木質地板復原工程之工程款與保險公司保險理賠之差額不得再向被告請求，已為原告拒絕，雖被告嗣後已將保險理賠給付予原告，但仍短少81萬8472元，爰請求被告給付該短少之工程款81萬8472元（0000000-0000000=818472）。
五、綜上所述，原告依系爭工程契約法律關係，及原告實際施作數量已逾契約所定數量，超過被告結算總金額，被告尚有應給付而未給付之工程款、被告違法拖延驗收程序、不當扣減工程款及因指示不當等，應賠償原告所受損害等，總計被告應給付原告1156萬7973元，除其中96萬7746部分為遲延利息，不再加計利息外，其中1060萬0227元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、對被告抗辯所為之陳述：
一、關於原告實作數量增加逾契約所定數量百分之十之工程款部分：
㈠原告實作數量較契約數量已增加達百分之十以上，原告依系
爭契約約定得請求辦理契約變更增加契約價金。然原告曾數次檢附數量計算式向被告提出變更數量增加之申請，監造單位審核後，亦認可原告所提數量，將資料提送被告辦理變更設計，被告卻以「無增加經費來源」或非屬工程會議確認變更事項等非契約所定不得變更增加之事由，拒絕依契約辦理契約變更。此有證人 葉世宗 之證詞：「（實作超過百分之10可以增加價金？）是的，本件增減部分有超過百分之10的部分有請土木技師公會做鑑定，有鑑定報告書（若增減有達百分之10以上，業主與包商之間在工程進行中，要如何做變更？）這部分要做變更設計，我們送了多次的變更設計，因為有多次被業主駁回，最後業主僅同意變更設計30幾萬元。、、、一開始我們送變更設計大約八百萬元，後來刪減到六百萬或是五百萬，後來業主這邊有意見，又一起討論，最後核定三十幾萬（若變更設計沒有經過業主同意，為何包商還是施工？）這是工程界的慣例，設計圖上面有的都要做出來，但數量有增減時，要做變更設計，在變更設計尚未經業主核定前，還是要施作。、、、依照設計圖若是沒有全部完成，就無法驗收，只有准這一次，其他的都不准。」及證人 蔡柏棋 之證詞：「（你鑑定的結果工程的數量有超過百分之10?）鑑定結果工程的數量有增加（你們是依據何數據認定有逾工程契約百分之10？」如起訴書第二項所載（原告主張特殊鋼構架工程超過契約數量百分之10，是否超過契約數量百分之10？」是的。」等語可證。
㈡按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。原告就「餘土清運工程」及「特殊鋼構架工程」實作數量大於契約數量，就超過契約數量百分之十部分，依契約約定已符合變更契約之條件，被告即應依約核准原告變更設計之申請。然被告倚仗業主之地位，一再拒絕辦理變更設計，以不正當之方法阻止契約價金增加之變更，免其給付工程款之義務，依民法第101條第1項規定應視為條件成就，原告自得請求變更條件成就之工程款236萬2965元。是以，被告先是違約拒絕辦理契約變更，再於本件抗辯上述二項工程無契約變更增減契約價金之程序（因被告拒絕變更），拒絕給付原告實作數量逾契約數量百分之十部分之工程款，顯無理由。
二、關於原告被迫以減價收受而短收之工程款部分：㈠原告依系爭契約請求被告給付「無機房電梯設備」、「蹲式
抽水馬桶(腳踏式）」及「立式沖水小便斗（附隱藏式電眼)」等三項工程短少之工程款22萬7832元。依契約書第19條第4項之約定，廠商於徵得機關書面同意後，得以同等品代替契約約定之標的施作履約。系爭工程中前述三項工程，原告於施作前均有提送材料送審書，並經監造單位審核通過確認與契約圖說規範相符，及被告實質審核同意後施作。該電梯工程材料設備及衛浴設備工程材料設備送審核章表上既均經被告記載核准備查，兩造就該工項即變更以該同等品施作，原告施作之材料即符合契約規範，此有證人葉世宗證詞：「每一個工程施作前，都要有材料設備送審表，經過核定後，才可以現場施作，這張電梯工程材料送審資料表是電梯工程材料的送審資料，已經經過我們事務所的合格實質核定，也送主辦機關嘉義市立玉山國民中學，嘉義市立玉山國民中學也蓋章核准，這張表就是這個意思，承包商有這張表就可以施作（問：有這張送審表承包商就可以施作？）有這張送審書基本上就可以送任何材料進來，功能經過我們的核定是相符的，他不一定要採用我們原來的材料去做（問：有這張送審表是否承包商就可以用同等級的來替代？）是、、、如果承包商有該送審核章表，就表示承包商是可以施作的（問：你們監造單位認為這些項目的部分是同等級？）是的；（問：這些不一定要有差異分析表才可以判斷？）不一定。（問：本件若沒有差異分析表，是否可以認為是同等級品？）我認為是可以，因為施工廠商有送材料送審表，我們有核對發包標單上的規範，相符之後才核可。我們監造單位認為這個等級的差價相同，應該價值沒有落差。」等語可證。
㈡原告依契約第19條第4項約定，於徵得監造單位及被告書面
同意後，得以同等品施作並請求該工程項目全部工程款。詎料，被告竟以原告施作項目不符約定為由，要求以減價收受方式辦理驗收結算，前述三項工程遭被告減價之金額：無機房電梯設備19萬0524元、蹲式抽水馬桶（腳踏式）1萬7126元及立式沖水小便斗（附隱藏式電眼）2萬0182元，共計22萬7832元。被告事先既已同意施作，事後卻以原告違反契約予以減價收受，即於法無據，原告依契約請求被告給付短少之工程款22萬7832元，應有理由。被告以原告未提出比較分析表抗辯，依契約書第5條第2項為減價收受，顯然矛盾及不合理，不足採取。
三、關於被告不當扣減工程款部分：㈠系爭工程辦理結算驗收時，被告另對原告處以契約工期逾期
違約金、缺失改善逾期違約金及其他違約金，違約金總計124萬3514元部分。有關被告以「契約工期逾期違約金」不當扣減工程款部分，依契約書第4條第3項第1款第4目之約定，因系爭工程變更設計程序未能如期辦理完成，且於第一次變更設計，因系爭工程有高空鷹架搭設作業、牆面水泥砂漿粉刷、整捲式PVC地板、門窗工程、排水工程等工程數量及戶外籃球場、車道混凝土播土牆等工程項目之增加（可參照第二次變更設計明細表中「原定數量」與「第一次增加數量」欄，），影響系爭工程主要徑進度之進行。系爭工程因辦理變更設計及工程數量項目增加，非可歸責於原告，致影響工程進度網圖要徑作業之進行，依契約約定，原告得向被告申請展延工期。原告計算受影響工程所需之工期，依約向被告申請展延工期10日，並申請於101年4月11日辦理停工，經監造單位審查後亦同意原告停工之申請及展延工期10日。展延工期10日後，系爭工程預定竣工日期應為101年4月29日，則原告於101年4月27日完工，並無工程逾期之問題。再者，當契約金額變更增加時，亦應隨同展延合理工期，有證人葉世宗之證詞：「（假設變更設計增加工程款之後，是否工期也會隨著增加？）是」等語可證。然系爭工程第一次變更設計，原告原請求變更增加工程款549萬6320元，被告核准變更增加金額僅33萬5912元，就應變更增加予原告之金額未增加外，隨同應增加之工期亦未合理展延予原告。綜上，原告依契約書第4條第3項第（1）款第4目之約定，得向被告申請展延工期，被告卻拒絕依約變更增加金額、展延工期，更將不可歸責於原告之事由所致之「逾期」強加於原告，以原告逾契約工期為由計算逾期違約金72萬8695元，顯然違法不當扣減原告工程款。
㈡有關「缺失改善逾期違約金」及「其他違約金」不當扣減工
程款部分：被告抗辯之缺失改善逾期違約金2萬8838元及其他違約金48萬5981元。惟原告否認有被告所稱之違約情形，被告亦未提出上述罰款之金額計算及事證、依據，而單方遽以對原告課予不利益，不當扣減本應給付原告之工程款。又其中減價收受罰款27萬3557元，然原告施作之材料既經被告同意，原告之履約無違反契約約定，被告以減價收受短少給付工程款已屬不法，更對原告處以減價收受罰款，實屬無據，被告應將不當扣減之工程款依約給付原告。再者，依系爭契約第1條第2項第3款之約定：「監造單位：指受機關委託執行監造作業之技術服務廠商」，葉世宗建築師事務所為本件工程之監造單位，受被告委託執行系爭工程之監造作業，為被告監督、管理及審查原告施工計畫與施工作業，監造單位即葉世宗建築師事務所既受被告委託，於本件工程之地位應屬被告之履行輔助人、代理人。則原告所提展延工期及變更增加契約數量之申請，既已經監造單位審查同意，被告即應尊重監造單位對系爭工程之專業判斷，依約辦理。雖被告辯稱涉及契約變更或契約增減事項應由嘉義市政府決定，然系爭工程契約當事人為兩造，契約主體為被告，非嘉義市政府，兩造之權利義務關係應依契約書內容決定。系爭契約書就契約變更事項並無約定應得嘉義市政府同意始能生效之約定，且嘉義市政府為被告主管機關而對被告之監督權，係被告與嘉義市政府間之內部關係，被告不得以其內部監督關係據以對抗原告。
四、關於被告拖延驗收程序致原告所受損害部分：㈠被告雖辯稱延遲驗收係因原告補正工程瑕疵所致，然被告提
出之函文即101年11月23日驗收紀錄，係於101年11月23日正驗開始至102年3月8日前期間之函文，因上述期間非原告請求損害賠償之範圍（原告主張被告拖延驗收期間為101年9月3日至101年11月23日、102年3月8日至103年7月7日），與本案無關。又於102年3月8日驗收紀錄所列原告應補正事項，其中列有電梯廠牌、衛浴設備廠牌與圖說契約規定不符，然原告施作材料既已經被告同意，被告於驗收時竟以廠牌與圖說不符要求改善，顯是刁難。其他缺失事項中，原告有以優於圖說方式施工，或原告施工符合圖說，被告竟以不符圖說要求改善，益證被告惡意拖延驗收。
㈡有關系爭工程「使用執照」之取得，原告向建管單位請領使
用執照前，設計單位應先辦妥建照執照，因系爭工程涉及建照執照變更，原告需待設計單位取得建照變更核准後始得提出申請；再者，系爭工程消防圖說經主管機關審查後要求增加圖說所無之工項，雖經設計單位納入第一次變更設計送辦理，卻為被告否決未獲核准，事後被告決議將請領使用執照必要項目納入變更設計，致原告申請使用執照受阻。原告請領使用執照之工作需被告之行為始得完成，但過程中被告不配合辦理，卻以未取得使用執照列為缺失要求補正，此瑕疵顯非可歸責原告，被告辯稱因原告補正瑕疵致延遲驗收，不足採取。
㈢被告所列原告缺失中之「送水送電」未完成事項，因原告取
得使用執照後，始得向台水、台電申請送水送電，惟使用執照之取得涉及契約變更，被告拒絕變更設計致使用執照請領程序拖延，進而影響原告送水、送電之申請。自被告所提函文可知，驗收期間兩造及監造單位多次協調辦理系爭工程「變更設計」作業，系爭工程第一次變更設計，被告對於原告及監造單位提送實作數量超過百分之十部分之申請一概否准，甚至就取得使用執照應增加工項（均非可歸責原告），均不同意變更；系爭工程第二次變更設計，被告僅同意就請領使用執照增加項目予以辦理，原告提送多次變更設計資料，皆因不合被告同意辦理內容或範圍，遭被告以不合理之理由駁回要求補正（變更設計之標準應是工程實際需求及實際施作是否合理、合於契約為判斷，系爭工程竟以被告單方主觀同意或經費有無決定是否核准）。被告拒絕辦理變更設計，已違約在前，又屢次退回原告（及監造單位）變更設計申請，要求原告修正提出其願接受之補正資料始同意辦理，驗收程序實因被告故意拖延（不付款），致無法如期完成驗收。㈣系爭工程中原告已施作完成之「實木地板」，因系爭活動中
心東西側屋頂隔柵百葉窗防雨設備工程未施作，致大量雨水潑入浸水毀損。嗣原告受被告委託拆除損壞地板，重新施作實木地板過程中，卻因被告無法協調原告進場施作時間，二期工程廠商遲未施作防雨設備，現場仍有滲漏水等施工界面問題，致原告遲遲無法進場施作，最後可進場時間竟已是103年2月底。則第二次實木地板工程無法儘速完成，實因被告未督促二期廠商施作防雨設備，無法協調原告進場時間等非可歸責原告之事由所致，被告以驗收期間請求原告改善缺失，多次辯稱延遲驗收乃因原告所致，並不可採（且原告主張已施作完成之實木地板，因非可歸責於原告事由致毀損，原告係受被告委託重新施作實木地板，非「補正缺失」）。
㈤基上，系爭工程驗收期間，原告縱已將缺失全部改正完畢，
被告仍為刁難，被告指稱工程有瑕疵，要求原告將「瑕疵」補正始願意辦理驗收結算，或補正過程中，因被告或非可歸責原告之事由致原告無法補正，被告辯稱原告補正工程瑕疵致驗收程序拖延，顯然非實。被告係藉驗收程序逼迫原告減價收受，故意指稱工程有瑕疵拖延給付工程款，因被告拖延驗收，原告依民法第231條、第216條規定請求給付遲延損害賠償即管理費594萬7444元，應有理由。
㈥關於遲延給付工程款之遲延利息96萬7746元部分：因系爭工
程於101年4月27日竣工，系爭工程至遲應於102年3月8日己可完成驗收手續，而系爭工程款除被告已依契約書第6條估驗付款之金額外，未估驗付款之金額1401萬6957元，應於102年3月8日支付原告，然被告遲延至103年7月24日始給付予原告。原告就未估驗付款之工程款部分，依民法第231條第1項、第233條第1項規定，得向被告請求自102年3月8日起至被告清償工程款之日即103年7月24日止，依年利率百分之5計算之遲延利息96萬7746元。
五、關於被告指示不當致已完工程受損，應依約給付原告修復費用部分：
㈠系爭工程已於101年4月27日竣工，原告已依約施作完成系爭
活動中心一樓室內綜合球場實木地板工程。然系爭活動中心東西側屋頂隔柵百葉窗防雨設備工程，被告係列入「二期工程」由其他承包廠商（振谷有限公司）施作，不在原告承攬之「一期工程」施工範圍，嘉義市政府工程施工查核小組於101年2月查核一期工程時，查核委員曾提出活動中心屋頂側窗百葉「應注意防範風雨滲入問題」之意見，原告亦曾向被告建議屋頂隔柵防雨設備應列入一期工程，由原告一起施作，惟未為被告所接受。
㈡於101年5月至8月間，因屋頂隔柵未施作防雨設備，致自東
西兩側屋頂之開放式隔柵百葉滲入室內，導致實木地板因浸水而變形損壞。原告曾於101年6月8日發函被告反應屋頂隔柵防雨設備列入二期工程顯然不當，原告已採防水措施，仍無法防止雨水之侵入，防雨設備應儘快施作，否則颱風雨季來臨將造成實木地板更大損壞，函請儘速解決漏水問題。惟設計單位（葉世宗建築師事務所）表示因應預算調配問題，一期工程以結構體及功能使用為主，二期工程以設備及部分裝修修飾工程為主，屋頂隔柵防雨設備工程列入原定於101年3月發包之二期工程施作，但因相關審查行政程序延宕發包，致無法順利銜接一期工程施作，而被告仍未檢討是否以一期工程變更設計將防雨設備納入即時施作，或採取其他方式解決，仍放任屋頂隔柵未作防雨設備，使已完成實木地板有隨時遭風雨潑滲侵入之危險。是以，設計單位雖將防雨設備列入二期工程，惟二期工程至101年2月規劃設計仍未定案，至101年7月始決標，再經發包、訂約等程序，防雨設備根本無法在雨季來臨前完成，原告於102年11月因實木地板浸水拆除重作時，防雨設備仍未施作。除一期工程未設計活動中心屋頂隔柵防雨設備有設計缺失，加上二期工程因設計、行政程序延宕無法順利與一期工程銜接外，被告亦未就原告反應設計不當、漏水問題，及嘉義市政府施工查核意見即時研擬改善方案，導致原告已完成之一樓室內綜合球場實木地板，因屋頂隔柵無防雨設備，梅雨及颱風帶來大量雨水自屋頂隔柵隙縫潑入而浸水變形損壞。
㈢又實木地板因浸水變形損壞乙事，經兩造協調後，由被告委
託原告拆除重新施作，係屬系爭工程外另一新的工程。原告於103年3月16日重新施作實木地板完成，共計支出187萬6562元。詎被告卻僅願以營造綜合險保險理賠105萬8090元支付重作實木地板之工程款，尚短少81萬8472元。該實木地板因被告指示不當致損壞，顯非可歸責於原告，被告應給付原告重新施作一樓室內綜合球場實木地板短少之修復費用。被告辯稱原告未盡防範之責，致實木地板變形毀損拒絕給付，顯不可採。
參、被告則以：
一、兩造於簽訂系爭工程採購契約書，由原告承攬被告學校系爭工程，約定契約總價金9048萬元，而系爭工程自100年1月26日開工，自履約期限至101年4月19日，及至101年4月27竣工。原告指摘被告尚有未付之工程款、拖延驗收程序、不當扣減工程款及因指示不當等應賠償原告所受損害等，與事實不符。
二、原告主張實作數量增加逾契約所定數量百分之10之工程款236萬2965元部分：依系爭契約書第3條第2項第2款之約定，原告主張「餘土清運工程」、「特殊鋼構架工程」，經所謂「第二次變更設計」後，實作數量逾契約數量百分之10，故為236萬2965元之請求。惟原告上述「第二次變更設計」究何所指？容有疑議，而工程進行中，原告就所主張之「餘土清運工程」、「特殊鋼構架工程」究有如何須變更設計之必要，並無任何反應，則豈可逕為所謂之變更設計。又系爭工程於101年4月27日竣工，唯工程尚有瑕疵，無法逕為申請使用執照，為得申請使用執照，而有103年1月23日之第二次契約變更書。再者，系爭工程於開工至竣工，甚至迄於103年1月23日之契約變更期日止，就「餘土清運工程」、「特殊鋼構架工程」，原告未為任何實作數量須增加之請求、主張，無任何會議紀錄，亦未提出任何申請。原告標得系爭工程，並由系爭契約第3條亦明知系爭工程非開口契約，實作數量逾百分之十部分須依原契約單價以契約變更增減契約價金；原告標取系爭工程前本即須為承攬總價之估算，尤實作數量增加時亦有因應之機制（本件於契約第3條為約定）。原告未為任何告知即逕為數量增加，顯有可議。準此，原告主張之上述二項工程，並無契約之變更，亦即無以契約變更增減契約價金之程序，原告此部分主張，顯無理由。
三、原告主張被迫以減價收受辦理，而短收工程款22萬7832元部分：
㈠依政府採購法第26條第3項規定：「招標文件不得要求或提
及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」該法施行細則第25條規定：「本法第26條第3項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者（第1項）。、、、招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約定規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關等資料，以供審查（第3項）。」基此，得標廠商於使用同等品時，應向機關提出同等品之比較分析資料以供審查。亦即，原告應檢附同等品之規格、功能、效益、價格比較表提交被告，被告尚須延請專家為鑑定審查，並召開審查會議。
㈡又系爭契約第5條（契約價金調整）第2項約定：驗收結果與
規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，減價金額按不符項目標的之契約價金百分之20計算，並處以減價金額1倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異分按契約價金比例計算之，屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。原告主張「無機房電梯設備」、「蹲式抽水馬桶（腳踏式）」、「立式沖水小便斗（附隱藏式電眼）」等3項工程以契約約定外之廠牌裝設，並提請被告審核並經同意。惟被告否認原告提交被告審核並經被告同意之主張。依系爭契約書第19條第4項之規定，同等品之使用須徵得被告「書面同意」。原告未檢附同等品之規格、功能、效益、價格比較表提交被告審核，更遑論被告為「書面同意」之程序。準此，被告援引系爭契約第5第2項減價收受為適法，原告此部分主張顯無理由。
四、原告主張被告不當扣減工程款124萬3514元部分：系爭工程開工日期為100年1月26日，履約期限為101年4月19日，實際竣工日為101年4月27日，不計入工期天數為50日，扣減工程款124萬3514元之依據及計算式：
㈠系爭契約工期逾期8天：系爭工程竣工日期應為101年4月19
日，但廠商實竣工日期為101年4月27日，施工逾期計8天，依工程契約第17條第1項規定：逾期違金，以日為單位，廠商如未依照本契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依本契約價金結算總額千分之一計算逾期違約金（00000000×
0.1%×8天=728695元)。㈡缺失改善逾期36天：於101年11月23日至同年12月4日辦理驗
收，廠商未依契約規定於30日內（即102年1月3日前）改善完成，遲至102年2月8日始函缺失改善完成，計逾期36天（102年1月4日至102年2月8日），依系爭契約第17條第1項規定：逾期違約金，以日為單位。未完成履約之部分不影響其它已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金（000000×0.1%×36天=28838元）。
㈢其它違約金部分：⒈於100年7月26日公共工程施工查核缺失
扣點：承攬廠商扣7點即28000元；⒉於101年2月10日公共工程施工查核缺失扣點：承攬廠商扣6點即24000元；⒊於101年3月1日嘉義市審計室調查扣款：承攬廠商扣減工程品管費9758元【1%（2次）000000×l%×2=9758元】；⒋減價收受罰款：因電梯廠牌、衛浴設備等與圖說不符，減價收受罰款計27萬3557元；⒌管理不良罰款：因未妥善保管文件遺失建造執照副本圖說而申請補發，致延宕至102年7月1日始取得使用執照（自102年5月24日取得消防局核准文件，於102年7月1日補齊請領使用執照所需文件計37天），因屬行政疏失故以承商管理費、利潤之工項金額（行政費用）予以扣罰。依工程契約第17條第1項規定之違約金計算，每日依其千分之一計算逾期違約金15萬0666元（0000000×0.1%×37天=150666）。
㈣原告主張因系爭工程第一次變更設計程序未能如期辦理完成
（按於101年6月14日始經嘉義市政府核准）及工程數量項目增加等，其曾申請展延工期，監造單位亦表同意，惟被告竟不准予辦理停工，嗣被告以原告逾期八天處以違約金無理由云云。惟系爭工程履約期限為101年4月19日，觀諸原告辦理停工函文之發函時間為101年4月10日，申請工期延展發函時間更係於101年5月9日，已在實際竣工101年4月27日後，即毋庸置論是否得為逾期之契約理由。縱為前述申請辦理停工函文之101年4月10日，亦係履約期限前9日，如何工程項目變更、增加須為展延期日？未見原告敘明變更之理由及擬增加經費之來源，或以系爭工程業已申報完工，並準備辦理初驗，故除校方於工程會議確認變更事項及原工程項目數量追加減帳外，不宜納入變更設計，經嘉義市政府分別於101年4月17日、101年5月18日函退，被告並未同意展延。另就公共工程施工查核缺失扣點、嘉義市審計室調查扣款，原告於現場、甚至嗣後均無異議，確認缺失，臨訟方否認缺失，顯無理由。
五、原告主張被告違法拖延驗收程序致原告受損害部分：㈠系爭工程於101年4月27日竣工，同年5月24日初驗及原告提
送變更設計，嗣於101年9月4日完成初驗及原告補正工程瑕疵、文件；復於101年10月3日正驗，原告對工程變更設計之項目及數量有疑議而拒絕驗收，並表示須先委託第三公正單位台灣省土木技師公會鑑定，該公會鑑定及原告補正工程瑕疵及文件；又於101年11月23日、102年3月8日辦理正驗、複驗與原告各補正工程瑕疵及文件，復於102年7月17日核發使用執照，原告另補正工程瑕疵、文件，並提送第二次變更設計計劃書，嗣於103年7月7日完成正驗。而就系爭工程嘉義市政府編列預算、被告學校急需利用活動中心，依一般經驗法則，苟非工程尚存瑕疵，被告焉有不為驗收之理？此由102年3月8日之驗收紀錄及102年7月25日、11月19日、103年3月18日、103年6月11日之會議紀錄可稽，並按前述開始驗收後原告補正之期間，被告請求原告改善多次召開會議。
㈡又系爭工程確存有諸多可歸責於原告之瑕疵，再依證人葉世
宗之證述：「（本件遲延驗收的部分為何一直到103年7月7日始完成驗收？）通常延遲驗收的理由都是缺失改善沒有完成。一般驗收都分為初驗、複驗、正驗，都會有缺失改善期間。初驗之後有缺失改善、複驗有缺失改善，最後始有正驗，通常延遲驗收都來自缺失改善未完成。」等語，亦得明悉原告之可歸責事由。原告指摘系爭工程於102年7月17日已經嘉義市政府工務局審查核准核發使用執照，惟被告至103年7月7日始完成正驗云云。承上，觀諸「驗收結算事宜會議紀錄」即可悉係可歸責於原告之事由，致無法完成正驗程序，諸如原告遲未提出第一次變更設計議定書、第二次變更設計預算書等。另使用執照之核發，與工項是否須完成正驗非必然之關係，即雖已核發使用執照，惟契約當事人間之工程若仍存有工項之瑕疵，亦須缺失改善後方得完成驗程序。依相關會議記錄所示，苟原告對被告之請求認係不合理甚至刁難，亦應於會議中提出，惟未見原告為任何主張，臨訟方指被告屢無理由而駁回其作為，足徵原告主張無理由。
六、原告主張因被告指示不當致已完工程受損，應給付原告修復費用81萬8472元部分：
㈠依系爭契約第9條第7項規定：契約履約標的未經驗收移交
接管單位接收，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責。系爭工程原告依規定於履約期間辦理營造綜合保險。是以，損害發生時申請所得理賠金，得用以填補所受損害。因系爭工程於101年4月27日即已竣工，驗收完畢之前，原告自應負保管之責；復依原告所提資料，足可證原告已可預見風雨滲入之情；再者，颱風天本更應有防護措施之作為。綜上，亦即豈得以被告學校有另案工程進行，而免卻原告一己之責？原告主張顯無理由。
㈡又依證人葉世宗證稱：「（第一期完成後的標的，未交付業
主之前，由何人負保管責任？）施工廠商。」等語，原告就系爭工程依規定於履約期間辦理營造綜合保險。是以，損害發生時，申請所得理賠金得用以填補所受損害。惟原告未善盡防範之責，致實木地板變形損壞，即仍應由原告負責。原告以保險理賠後，仍短少之81萬8472元向被告求償，即無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、本院之判斷：
一、原告於100年1月6日標得由嘉義市政府招標之嘉義市立玉山國民中學活動中心興建工程即系爭工程，並與被告訂立嘉義玉山國民中學工程採購契約書即系爭契約書，由原告承攬系爭工程，約定工程總價9048萬元，履約期限為開工日起400日曆天，系爭工程自100年1月26日開工，迄至101年4月27日竣工，同年5月24日初驗，嗣於101年9月4日完成初驗，並於101年10月3日、11月23日辦理正驗，於102年3月8日辦理複驗，嗣於102年7月17日核發使用執照，迄至103年6月13日完成正驗，於103年7月7日被告核算結算總價為9108萬6889元。又被告另與葉世宗建築師事務所於98年9月14日簽訂系爭工程委託技術勞務採購契約，由葉世宗建築師事務所承攬系爭工程之規劃設計監造工程之技術服務勞務工作。再者，系爭工程分兩期工程，第一期工程由原告承攬施作，第二期工程由訴外人振谷有限公司承攬施作等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約書、工程結算驗收證明書、系爭工程委託技術服務勞務採購契約、竣工報告表等影本附卷可憑（見本院卷一第7至39頁、卷二第56至73頁、附件），自堪採認。
二、原告主張系爭工程其實作數量增加逾契約所定數量百分之十之工程款236萬2965元部分：依系爭契約書第3條第2項之約定，原告實作數量較契約所定數量增加達百分之十以上者，計有餘土清運工程部分，於第二次變更設計後，契約約定數量為10,388立方公尺，惟原告實作數量為14,508.7立方公尺，以單價每立方公尺83元計算，原告實作數量逾契約數量百分之十部分為25萬5798元；特殊鋼構架工程部分，於第二次變更設計後契約約定數量為193噸，原告實作數量為249噸，以單價每噸5萬7416元計算，原告實作數量逾契約數量百分之十部分為210萬7167元，上述二項工程項目實作數量超過契約數量百分之十之部分，原告得向被告請求給付該部分之工程款合計236萬2965元乙節。被告並未否認原告實作數量增加逾契約數量百分之十等情，惟另以在系爭工程進行中，原告就所主張之餘土清運工程、特殊鋼構架工程究有如何須變更設計之必要，並無任何反應，係為得申請使用執照，而有103年1月23日之第二次契約變更書，迄於該契約變更期日止，就該二項目，原告未為任何實作數量須增加之請求或申請，況原告標得系爭工程，已明知系爭工程非開口契約，實作數量逾百分之10部分，須依契約單價以契約變更增減契約價金；原告標取系爭工程前本即須為承攬總價之估算，尤實作數量增加時亦有因應之機制，原告未為任何告知即逕為數量增加，顯有可議。準此，原告主張之上述二項工程，並無契約變更增減契約價金之程序，原告此部分主張，顯無理由等語置辯。是以，本件首要審酌之爭執事項，應為：具總價承攬性質之系爭工程契約，於結算工程款時，是否不得變更增減契約價金，而應依契約總價給付工程款？原告請求前述二項實作數量增加逾契約所定數量百分之十之工程款，是否有理由？被告應給付之金額為何？茲析述如下：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而承攬報酬之計算方式不同，在工程實務約略可分為「實作實算」與「總價承攬」（或稱「總額結算」、「總價約定」）兩類。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承攬人之報酬；「總價承攬」者，則係指承包商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金是固定的，除因辦理變更設計增減數量、因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波動等因素外；否則工程結算金額即為「得標時」之契約金額。故總價承攬契約除有特別情形外，其特性為工程價目表所列之項目、數量僅供承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，並無議約權利及機會，如認有項目遺漏或數量不符者，於總價不變下，須自行於各項目之單價內調整或將缺漏項目之成本由他項目分攤，間接反映於總價中。尤其決標方式採取最有利標評選，且價金納入計分項目，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，因其評選分數較低而未能得標，倘總分較高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，將有悖最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神，此有最高法院101年度台上字第962號民事判決意旨可資參照。故總價承攬契約，於得標後，因辦理變更設計增減局部工程項目或數量而變更原契約內容時，因事後之局部增減工程項目、數量及金額，得標廠商已取得與業主議約之權利及機會，已改變原總價承攬契約，應由得標廠商自行在總價範圍內於各項目之單價內調整，或將缺漏項目之成本由他項目分攤之特性，為避免得標廠商事後以依原契約所應承擔之漏項或數量不足之風險，藉機轉嫁給業主，進而要求提高工程款，於發生特約之變更契約情事時，自得約定就變更部分以竣工時實際施作增減工程項目、數量及金額為工程款之結算，以維衡平。
㈡次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例參照。經查，系爭契約第3條第1項約定：「本工程契約價金總額9048萬元整」；同條第2項第2款約定：「本工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」（見本院卷一第9頁）。則依上文義，系爭契約價金給付之約定，固係主要採契約價金總額，但亦特別約定因系爭工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時之處理方式，約定逾百分之十部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金，未達部分，契約價金不予增減。足見系爭工程契約雖採總價承攬，惟特別約定依施作項目之實際數量加減達百分之十計算加減契約價金，應予採認。
㈢又原告主張系爭工程於第二次變更設計後，計有餘土清運工
程部分，契約約定數量為10,388立方公尺，原告實作數量為14,508.7立方公尺；特殊鋼構架工程部分，契約約定數量為193噸，原告實作數量為249噸，原告實作數量均逾契約數量百分之十部分，原告均得向被告請求給付該部分之工程款乙節，已據提出系爭合約書、工程結算驗收證明書及台灣省土木技師公會102年3月8日（102）省土技字第南0096號嘉義市玉山國民中學活動中心興建工程之工程爭議項目數量鑑定補充報告書影本等附卷可稽。被告雖就原告主張之實作數量增加確已逾契約數量百分之十等情不爭執，惟另以前詞資為抗辯。經查：
⒈就前述餘土清運工程、特殊鋼構架工程部分其實作數量均已
逾契約約定數量百分之十，原告依系爭契約第3條第2項第2款之特別約定得請求被告依原契約單價以契約變更增加契約價金等情，已見上述；又原告就前述工程部分曾請求以契約變更增加價金，惟被告或嘉義市政府迄至工程契約（第二次）契約變更書或工程結算驗收證明書，關於「清運、餘土清運」、「特殊鋼構架工程」第一、二次增加數量均為零，並未准予變更契約增加價金。雖原告於歷次系爭工程工程協調會，諸如101年2月16日第14次、101年3月21日第15次曾就「某些工項實際施作數量超出建築師設計之契約數量甚多，、、、應追加工程款及工期」；或「就系爭工程所漏列之工項及不足數量，先行扣除營造公司（即原告）所應負擔之10%，餘數不足部分並變更設計呈報市府，另依契約規定懲處本工程之設計單位。」等情；嗣原告就系爭工程變更設計內容，於101年10月1日發函被告及監造單位辦理第三方公證單位（台灣省土木技師公會）辦理鑑定確認變更設計之項目及數量。復經被告及嘉義市政府同意廠商自行委託該技師公會辦理鑑定，並表明鑑定結果僅供爭議解決參考，而台灣省土木技師公會於102年3月8日以（102）省土技字第南0096號嘉義市玉山國民中學活動中心興建工程之工程爭議項目數量鑑定補充報告，就鑑定項目即有關特殊鋼構架與一般鋼構架製程之差異及重新進行數量估算結果，特殊鋼構架工程（含各式螺栓、焊料）原契約數量193噸，現場竣工數量249噸，追加數量56噸等語；再者，迄於102年12月19日之嘉義市政府公共工程督導小組會議，原告仍陳稱：「本案設計量不足，包括油漆、粉刷及鋼構等，本公司曾提出但未獲第1次變更設計納入。」等情，有工程結算驗收證明書、工程契約（第二次）契約變更書、工程協調會議紀錄、兩造及嘉義市政府函文、嘉義市政府公共工程督導小組會議紀錄及前述鑑定補充報告書影本附卷可憑（見本院卷一第36至43、88至104頁及附件資料）。
⒉次查，證人葉世宗即葉世宗建築師事務所負責人於本院審理
時到庭結證稱：「實作數量逾百分之10可增減價金，本件工程增減部分有超過百分之10的部分，營造廠有委請土木技師公會做鑑定及鑑定報告書，對該鑑定書無意見。」等語。又關於若增減逾百分之10，業主與包商之間在工程進行中，如何做變更乙節，其復證述：「這部分要做變更設計，我們送了多次的變更設計，因為有多次被業主駁回，最後業主僅同意變更設計30幾萬元。我們有送變更設計的權利，但是核定是由業主核定，爭執點就是在這個地方，就是營造廠不同意這個部分，一開始我們送變更設計大約八百萬元，後來刪減到六百萬或是五百萬元，後來業主這邊有意見，又一起討論，最後核定三十幾萬元，營造廠不同意這個部分，所以營造廠找土木技師公會做鑑定。」、「變更設計是由營造廠提出，建築師即監造單位審核後，由業主核定。」、「（問：若變更設計沒有經過業主同意，為何包商還是施工？）這是工程界的慣例，設計圖上面有的都要做出來，但數量有增減時，要做變更設計，在變更設計尚未經業主核定前，還是要施作。」、「（問：本件業主不核准的原因？）業主認為數量不符或是業主認為該做的而包商認為該做，但是要另外計算價金；這部分會有糾紛。依照設計圖若是沒有全部完成，就無法驗收。」、「（問：提示附件嘉義市政府101年6月14日、嘉義市立玉山國民中學104年6月15日變更設計函文，有何意見？）只有准這一次（即准增加經費37萬1878元部分），其他的都不准」等語。又證人即該公會鑑定人蔡柏棋結證述：「因工程合約所採的工程項目有部分與竣工的工程項目數量有爭議，所以委託土木技師公會鑑定，公會指派我做鑑定。」、「（委託鑑定的部分是哪幾個部分？）是原告認為有爭議的部分，我鑑定的是報告書項目裡面有的項目，有部分是工程合約標單裡面漏項的，但圖面跟現場有施作的部分。」、「（鑑定的結果工程的數量有超過百分之10？）鑑定結果工程的數量有增加，我在鑑定報告書上面都有敘明，聲請鑑定的部分沒有提到超過百分之10要做說明。」、「特殊鋼構架工程是超過契約數量百分之10。但是餘土空運數量不在聲請鑑定的項目。」、「（餘土清運的項目有無超過百分之10如何判斷？提示餘土清運工程數量明細表，本院卷一第37至38頁）這個是提供車輛載運的憑證，載重的車輛沒有統一，有的15立方，有的20立方，這是實際從工地運送到堆置運送的車次及數量，加起來就是餘土清運的數量，這部分如果經過監造單位的確認，這部分與契約去比照，可以計算是否超過百分之10。」、「（問：從泥土清運數量明細表可以看出是鬆方還是實方？）一般契約所載的泥土清運是指實方（實方就是剛從土地挖出來的正常壓密下的泥土，鬆方就是放在地面再放到車斗上的沒有實壓的泥土），所以車輛載運的憑證是指鬆方，所以明細表上的是指鬆方，鬆方除以1.25就是實方。」等語，此有本院言詞辯論筆錄附卷可憑（均見本院卷二第45至52頁）。互核證人等所述與前述會議記錄、函文等相關證據資料相符。足見原告確因該二項目實作數量增加逾契約所定數量10%，而有請求變更增加契約價金遭拒。
是以，原告於系爭工程結算驗收後，以被告未變更增加該實作數量價金，依系爭契約第3條第2項之約定，請求被告按原告實作數量逾契約所定數量增加達百分之十之工程款，自屬有據，應予准許。
㈣基上，應再審酌者係被告應給付之金額為何？本院參以依系
爭契約第3條第2項之約定，餘土清運工程係以實方計算，原告主張此部分之餘土清運工程為鬆方，故應按實作數量除以
1.25計算始為實方餘土，此亦據證人蔡柏棋證述在卷（見本院卷二第52頁），並為兩造所不爭執。故計算上述餘土清運工程部分之實作數量應為：於第二次變更設計後，契約約定數量為10,388立方公尺（實方），原告實作數量為14,508.7立方公尺（鬆方），則其數量應為11,607立方公尺（實方）【計算式：145081.25＝11607，小數點以下，四捨五入，下同】，以單價每立方公尺83元計算，原告實作數量逾契約數量百分之十部分為1萬4957元【計算式：（11607×83元）-（10388×83元×110%）=963381元-948424元=14957元】；又特殊鋼構架工程部分：於第二次變更設計後契約約定數量為193噸，原告實作數量為249噸，以單價每噸5萬7416元計算，原告實作數量逾契約數量百分之十部分為210萬7167元【計算式：（249噸×57416元)－（193噸×57416元×110%）＝00000000元-00000000元=0000000元】。是以，依前述約定，原告得向被告請求給付餘土清運工程、特殊鋼構架部分之工程款合計為212萬2124元（14957+0000000＝0000000元），逾此金額範圍之請求，則為無理由。
三、又原告主張其因被告減價收受辦理而短收工裎款22萬7832元部分：因系爭工程中有三項目：⑴傢具設備及雜項工程中之「無機房電梯設備」；⑵給排水衛生工程中之「蹲式抽水馬桶（腳踏式）」；⑶「立式沖水小便斗（附隱藏式電眼）」，依契約約定為應裝設「某廠牌或同等品」，原告雖以契約約定以外之廠牌裝設，惟均以相當或較優之廠牌，且依系爭契約第19條第4項之約定提請被告審核，並經被告同意之同等品施作之⑴無機房電梯設備：以盛大替代圖說廠牌崇友、永大、台灣三菱或同等品；⑵蹲式抽水馬桶：以Caesar替代圖說廠牌TENCOSC5130-BT、和成、電光或同等品；⑶立式沖水小便斗：以Caesar替代圖說廠牌TENCOSU4110-E、和成、電光或同等品。惟被告事先已同意，事後竟以不符約定廠牌為由，要求減價收受方式辦理驗收結算。前述三項目遭被告不當扣減之金額，無機房電梯設備19萬0524元、蹲式抽水馬桶1萬7126元及立式沖水小便斗2萬0182元，共計22萬7832元。因此，請求被告給付短少之工程款22萬7832元，固據提出前述工程結算驗收證明書、系爭工程減價收受明細表、電梯工程暨衛浴設備材料送審書、審查表、葉世宗建築師事務所函影本附卷為證（見本院卷一第105至110頁）。被告對於前述減價收受之項目及金額雖不爭執，惟另以依政府採購法第26條第3項及施行細則第25條之規定，得標廠商於使用同等品時，應向機關提出同等品之比較分析資料以供審查。亦即，原告應檢附同等品之規格、功能、效益、價格比較表提交被告，被告尚須延請專家為鑑定審查，並召開審查會議，且依系爭契約第5條（契約價金調整）第2項、第19條第4項之約定，同等品之使用須徵得被告「書面同意」，原告並未提交被告審核及經被告「書面同意」，原告未檢附同等品之規格、功能、效益、價格比較表提交被告審核，更未經被告為「書面同意」之程序，原告此部分主張，顯無理由。經查：㈠系爭工程之工程名稱為「嘉義市立玉山國民中學活動中心興
建工程」，雖於工程採購契約書首頁載列：「嘉義玉山國民中學（以下簡稱機關）茲將『嘉義市立玉山國民中學活動中心興建工程』工程交由得標廠商『常詠營造股份有限公司』（以下稱廠商）承攬，經雙方同意訂立本契約，共同遵守，其條款如下：」。然末頁則載明：「立契約人機關：嘉義市政府、法定代理人：嘉義市市長 黃敏惠 ；廠商常詠營造股份有限公司、負責人方秀麗。」等語，有前述契約書可憑。顯見系爭契約之招標及立契約書人均為嘉義市政府，被告玉山國民中學應僅為下屬或預算執行單位而已；及證人葉世宗亦結證稱：「（問：准予核定的業主是嘉義市立玉山國民中學還是嘉義市政府？）嘉義市政府是嘉義市立玉山國民中學的上級單位，決定權在市政府。」、「（問：本件工程的爭議，或是需完備的程序，最後是由嘉義市政府決定？）是的，嘉義市立玉山國民中學沒有決定權。」、「（問：承包商是否知道這一點？）知道，承包商、業主、建築師、嘉義市政府都有密切的聯繫，承包商也知道本件工程相關的流程都要經過市政府同意。」、「（問：包括像短收工程款無機房電梯設備、抽水馬桶、小便斗等同等級的替代部分的變更是否也都要經過市政府的同意？）是的，市府同意後發給嘉義市立玉山國中，嘉義市立玉山國民中學再行文給承包商。」、「（問：本件短收工程款的部分，包括無機房電梯設備、抽水馬桶、小便斗等以同品質替代品施工，當初監造人有同意，為何事後會產生爭議？）因為市政府驗收時不同意建築師的專業意見。」等語（、見本院卷二第47、48頁）。再者，監造單位即葉世宗建築師事務所依據其與玉山國民中學訂立之系爭工程委託技術服務勞務採購契約書，雖負責設計、施工監造，此固有該勞務採購契約書附卷可憑（見本院卷二第56至71頁），然就工程爭議或漏未編列等事項之相關工程協調會議紀錄，大致均有載明諸如「、、、請常詠營造股份有限公司整理資料並確認後，送葉世宗建築師事務所審核，再送本校（即被告玉山國民中學）呈市府核定，、、、」等語，亦有工程協調會會議記錄、函文影本可憑（見本院卷附件資料）。均核與證人前揭所述情形相符。可見系爭工程之工程設計變更、採購標的之替代等之決定權在嘉義市政府，此亦為原告於投標或訂立系爭契約時所知悉甚明。至於監造單位即葉世宗建築師事務所雖負責設計、施工監造，及被告雖有執行權限，惟均無代理或代表嘉義政府之權限，亦難認在系爭工程中，嘉義市政府應就其等對原告負履行輔助人或使用人之責任。原告關於此部分之主張，即屬無據。
㈡次按，依系爭契約第5條（契約價金調整）第2項約定：驗收
結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，減價金額按不符項目標的之契約價金20%計算，並處以減價金額1倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異分按契約價金比例計算之，屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。復按，系爭契約第19條第4項約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不以增加本契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。一、契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應；二、契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應；三、因不可抗力原因必須更換；四、較契約原標示者更優於或對機關有利。」等語。可見廠商以同等品替代原契約約定採購標的，除應有該四項事由外，更應敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。惟本件原告雖有提出電梯及衛浴工程材料設備送審書、審查表，內有檢附規格、功能，但迄至結算驗收仍未能提出效益及價格比較表，遑論徵得機關書面同意。何況，依原契約約定之電梯採購標的主要為崇友、永大、台灣三菱廠牌；蹲式抽水馬桶主要廠牌為TENCOSC5130-BT、和成、電光；立式沖水小便斗主要廠牌為TENCOSU4110-E、和成、電光等，而原告復未能舉證以證明該等廠牌或型號已不再製造或供應，或有其他前述條文所述之各項情形，即逕以盛大、Caesar等其他廠牌替代，復未能提出效益及價格比較表及徵得機關書面同意。
㈢基上，前述三項目採購標的雖經葉世宗建築師事務所審核及
被告核備，惟未能提出效益及價格比較表及徵得嘉義市政府書面同意，已難認符合系爭契約之第19條第4項之約定。則被告依系爭契約第5條（契約價金調整）第2項之約定減價收受，顯屬有據，原告此部分之主張，顯無理由。
四、原告另主張被告有不當扣減工程款124萬3514元部分：系爭工程辦理結算驗收時，被告另對原告處以契約工期逾期違約金72萬8695元、缺失改善逾期違約金2萬8838元，及其他違約金，計有100年7月26日公共工程施工查核扣7點即扣款2萬8000元、101年2月10日公共工程施工查核扣6點即扣款2萬4000元、審計室調查扣款9758元、減價收受罰款27萬3557元及管理不良罰款15萬0666元，其他違約全共計48萬5981元，違約金總計124萬3514元。因系爭工程因辦理第一次變更設計後影響進度網圖要徑作業之進行，依系爭契約第4條第3項約定，原告得申請展延工期且不計算逾期違約金，惟被告忽略因要徑受影響之工程所需之實際工期，而以變更設計後增加之價金金額對於契約價金總額之比例計算展期之天數，給予原告不合理之工期展延僅50天，致仍認定原告完工逾期8天，對原告處以逾期違約金72萬8695元；又告主張之缺失改善逾期違約金2萬8838元及其他違約金48萬5981元。惟原告並無被告所主張之違約情形，且被告亦未提出該六項罰款之依據與金額之計算，而單方遽以對原告課予不利益，不當扣減本應給付原告之工程款；且其中減價收受罰款27萬3557元，如前所述，原告係依契約書約定並經被告同意後合法提出同等品履約，被告因減價收受而短少給付工程款已屬不法，更對原告處以減價收受罰款，實屬無據。綜上，被告對原告處以總計124萬3514元之違約金，並於原告工程款中扣除，均顯無理由。被告則否認有不當扣減工程款，並以前詞作為抗辯。經查：
㈠關於原告主張系爭工程辦理結算驗收時，被告另對原告處以
契約工期逾期8天、違約金72萬8695元乙節，有前述工程結算驗收證明書可憑。本院審酌原告得向被告請求給付餘土清運工程、特殊鋼構架部分之工程款合計為212萬2124元等情，已詳見上述（肆、二）。則該部分既屬增加工程數量項目及工程款，自應增加工期，此亦經證人葉世宗證述在卷（見本院卷二第49頁背面）。又參以系爭工程之價金總額為9048萬元，履約期限為400日曆天，因辦理變更設計或工程數量或項目增加得工期展延，不計算逾期違約金等情，亦為系爭契約第3、4條所明定。依此計算，系爭工程增加工程款為前述212萬2124元，按每日工程之價金為22萬6200元（00000000元400＝226200元），則系爭工程應展延工期為9.38日（0000000226200＝9.38日）。則被告以系爭工程原告契約工期逾期8天，計算逾期違約金72萬8659元，即難認正當。
原告另主張被告有不當扣減工程款72萬8695元部分，為有理由。
㈡次查，原告另主張被告不當扣減前述三項採購標的減價收受
罰款27萬3557元及管理不良罰款15萬0666元、缺失改善逾期違約金2萬8838元，及其他違約金計有扣款2萬8000元、2萬4000元、9758元等共計48萬5981元云云，固據提出工程結算驗收證明書為證。惟查：
⒈關於前述減價收受罰款27萬3557元部分，原告未能提出效益
及價格比較表及徵得嘉義市政府書面同意，已難認符合系爭契約之第19條第4項之約定，被告依系爭契約第5條第2項之約定減價收受，顯屬有據，已詳見上述。則被告依前述約定條款，並處以減價金額1倍之違約金，顯屬有據。原告此部分主張，自難採認。
⒉至於缺失改善逾期36天部分，被告於101年11月23日辦理驗
收（正驗），迄於同年12月4日辦理驗收完竣，並發函通知原告限期於102年1月2日改善完成再辦理複驗，惟原告未依契約約定於30日內（即102年1月3日前）改善完成，遲至102年2月8日始函缺失改善完成，計逾期36天（102年1月4日至102年2月8日），期間，被告多次發函催告原告辦理驗收缺失改善事宜，並遲至102年3月8日始能辦理複驗等情，此有被告提出之101年11月23日驗收紀錄、101年12月9日 嘉玉中 總字第1010005687號、102年1月21日嘉玉中總字第0000000000號、102年1月25日嘉玉中總字第1020000398號函影本附卷可憑（見本院卷一第156至159頁）。是以，被告依系爭工程契約第17條第1項規定，逾期違約金，以日為單位。未完成履約之部分不影其它已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金計2萬8838元（000000×0.1%×36天=28838元），即屬有據。原告此部分主張，亦難採認。
⒊另關於其它違約金部分：系爭工程於100年7月26日、101年2
月10日經公共工程施工查核缺失，對承攬廠商即原告各扣7點即28000元、6點即24000元；復於101年3月1日經嘉義市審計室調查承攬廠商扣減工程品管費9758元【487884×l%×2=9758元】；再者，因未妥善保管文件遺失建造執照副本圖說而申請補發，致延宕至102年7月1日始取得使用執照，故自102年5月24日取得消防局核准文件，迄於102年7月1日補齊請領使用執照所需文件計37天，因屬行政疏失，故被告以承商管理費、利潤之工項金額（行政費用）以管理不良予以扣罰等情，有工程結算驗收證明書、系爭工程市府查核小組到校查核缺失應改進事項表、審計部台灣省嘉義市審計室審核通知、被告101年12月9日嘉玉中總字第1010005687號函影本附卷可憑（見本院卷一第117頁、附件資料）。而原告對於前述改善事項及扣點、扣款等於現場或事後均無異議。則被告依工程契約第17條1項規定之違約金計算，每日依其千分之一計算逾期違約金150666元（0000000×0.1%×37天=150666）及前述扣減、扣罰，均顯屬有據。原告於本院審理始翻異前詞否認缺失，顯屬卸責之詞，實無憑採。
五、又原告主張被告拖延驗收程序致原告所受損害，及遲延給付工程款之遲延利息部分：係以被告拖延驗收期間為101年9月3日至101年11月23日、102年3月8日至103年7月7日期間。又於102年3月8日驗收紀錄所列原告應補正事項，其中列有電梯廠牌、衛浴設備廠牌與圖說契約規定不符，然原告施作材料既已經被告同意，被告於驗收時竟以廠牌與圖說不符要求改善，顯是刁難。其他缺失事項中，原告有以優於圖說方式施工，或原告施工符合圖說，被告竟以不符圖說要求改善，益證被告惡意拖延驗收。再者，原告請領使用執照之工作需被告之行為始得完成，但過程中被告不配合辦理，卻以未取得使用執照列為缺失要求補正，另被告所列原告缺失中之「送水送電」未完成事項，係因被告拒絕變更設計致使用執照請領程序拖延，進而影響原告送水、送電之申請，此瑕疵顯非可歸責原告。再者，被告對於原告及監造單位提送實作數量超過百分之十部分之變更設計申請一概否准，甚至就取得使用執照應增加工項，被告拒絕辦理變更設計，已違約在前，又屢次退回原告及監造單位變更設計申請，要求原告修正提出其願接受之補正資料始同意辦理，驗收程序實因被告故意拖延，致無法如期完成驗收。系爭工程驗收期間，原告縱已將缺失全部改正完畢，被告仍為刁難，被告指稱工程有瑕疵，要求原告將「瑕疵」補正始願意辦理驗收結算，或補正過程中，因被告或非可歸責原告之事由致原告無法補正。被告係藉驗收程序逼迫原告減價收受，故意指稱工程有瑕疵拖延給付工程款，因被告拖延驗收，原告依民法第231條、第216條規定請求給付遲延損害賠償即管理費594萬7444元等情，並提出工程竣工結算書第二版影本附卷為證（見本院卷一第44至46頁）。再者，因系爭工程於101年4月27日竣工，系爭工程至遲應於102年3月8日己可完成驗收手續，而系爭工程款除被告已依契約書第6條估驗付款之金額外，未估驗付款之金額1401萬6957元，應於102年3月8日支付原告，然被告遲延至103年7月24日始給付予原告。原告就未估驗付款之工程款部分，依民法第231條第1項、第233條第1項規定，得向被告請求自102年3月8日起至被告清償工程款之日即103年7月24日止，依年利率百分之5計算之遲延利息96萬7746元。
被告則否認有拖延驗收程序至原告受損害之情形，並以前述情詞置辯。經查：
㈠關於系爭工程之相關驗收過程，本院審閱為兩造所不爭執之
系爭工程兩造、監造單位與相關機關往來之函文、會議紀錄等附卷資料（包括被告提出之附件函文、會議記錄等相關資料）。系爭工程係於101年4月27日竣工，同年5月24日辦理初驗及原告提送變更設計及補正資料，於初驗完畢後，尚有缺失需予改善，經被告通知原告儘速於101年6月22日前改善完竣，俾利辦理複驗事宜；原告則另於同年6月30日就有關變更設計未列入辦理乙事，申請被告召開變更設計協調會議，經被告於同年7月9日召開變更設計確認協調會議，並作成決議，被告於同年8月8日再發函原告請依協調會議決議事項辦理；又關於初驗缺失業於101年7月16日改善完成，被告乃發函原告訂於101年9月4日辦理初驗缺失改善之複驗事宜；嗣於同年9月14日被告發函嘉義市政府就同年9月3日辦理初驗完竣，請派員辦理初驗完竣之驗收事宜。嗣於101年9月4日完成初驗及原告補正工程瑕疵、文件；復預定於101年10月3日辦理正驗。惟原告對工程變更設計之項目及數量有疑議而拒絕配合驗收，並表明須先委託第三方公證單位即台灣省土木技師公會鑑定，並於101年10月1日以系爭工程之變更設計及第三方公證相關事宜，發函被告表明俟辦理第三方公證單位鑑定後，再辦理工程相關驗收事宜等情。而台灣省土木技師公會於102年1月30日始受理原告申請系爭工程爭議項目數量鑑定，迄於102年3月5日完成鑑定補充報告書。被告因前述鑑定事宜，乃另定於101年11月23日辦理正驗，並以市府原定於101年10月3日辦理驗收，惟廠商因工程變更設計項目、數量疑義等，以致延至101年11月23日方開始辦理驗收，並於同年12月4日辦理驗收完畢，相關缺失限原告於102年1月2日改善完成再辦理複驗等語函復審計部台灣省嘉義市審計室之專案調查。嗣於102年3月8日辦理複驗，驗收結果計有15項缺失及備註使用執照尚未取得，尚有消防設施檢查、送水、送電及電信核可作業申報事項尚未完成等情；復陸續於102年4月26日、5月16日及6月6日召開變更設計工程協調會會議、工程屋頂滲漏水及護坡改善會議，期間，並於102年7月3日再發函原告及監造單位催請儘速將申辦建物使用執照之期程與辦理情形函報被告，而葉世宗建築師事務所則於102年7月23日函復被告，載述有關指揭事項，原告已依據學校函文所附現場缺失項目，完成缺失改善，並說明發生原因，呈請學校擇期辦理現勘確認，本案使用執造業已取得，待確認完成，將辦理本案工程複驗及結算作業等語；惟因申報使用執照所衍生費用之第二次變更設計、活動中心內部木質地板損壞之責任歸屬問題，及催請原告儘速申請供水供電，以利辦理驗收結算與點交等事宜，復於102年7月25日、102年8月16日各召開第一期工程驗收結算事宜協調會議；又於102年8月16日、102年9月10日各召開第一期工程驗收結算事宜協調會議，而原告102年12月19日之嘉義市政府公共工程督導小組會議時，亦陳稱木質地板損壞，即將重新發包重建等語；及自102年10月間起至103年6月11日陸續召開驗收結算事宜協調會議或工程協調會議，就辦理使用執照所衍生費用之第二次變更設計、地質木板損壞、地下室滲漏水或系爭工程缺失部分改善、結算驗收等事項為決議；而木質地板修復工程，原告預定於103年2月10日起開始施作，及第一期工程第2次變更設計之收尾工程與試運轉部分，催請原告儘速安排期程等情，亦分為前述103年1月28日、2月11日協調會議紀錄工程協議及決議事項；迄至同年3月11日之工程協調會議紀錄之工程協議及決議事項，仍係催請原告於同年3月14日前確認復驗缺失及木質地板復原竣工日期，俾利學校與市府安排驗收期程等語；嗣於103年3月25日召開工程協調會議紀錄工程協議及決議事項，亦再載列第一期工程第2次變更設計之及浮式木質運動地板竣工，預定於當日下午3時辦理初驗；及嗣於103年4月1日召開之工程協調會議紀錄工程協議及決議事項，亦載列第一期工程第2次變更設計之及浮式木質運動地板竣工，並辦理初驗完畢，催請原告缺失改善及活動中心第一期工程漏水問題之儘速處理等情；迄於103年5月30日被告就系爭工程函復嘉義市政府載述略以，本工程已於103年4月17日辦理驗收完畢，經驗收結果驗收紀錄各點、地下室1號鋼構門高度寬度、男女廁所洗手檯及鏡面與圖說不符等缺失、電梯及衛浴廠牌與契約圖說不符、ATS配電盤、加壓汞、揚水汞及弱電工程與契約圖說不符等諸缺失；直至103年6月11日召開之工程協調會議紀錄工程協議及決議事項，仍載列活動中心南側玻璃屋頂、二樓階梯、東西側中空屋頂及地下室多處滲水，催請原告儘速改善，而迄至103年6月13日完成正驗（驗收合格日期），並於103年7月7日填發工程結算驗收證明書等情，此有被告提出之101年5月24日初驗紀錄、同年7月9日複驗紀錄、101年9月4日初驗紀錄（第三次）、102年3月8日驗收紀錄、101年5月28日嘉玉中總字第1010000000號、101年6月14日嘉玉中總字第0000000000號、101年6月1日嘉玉中總字第1010002555號、101年5月28日嘉玉中總字第1010000000號、101年6月14日嘉玉中總字第1011506889號、101年6月1日嘉玉中總字第1010002555號函、原告101年6月30日函文、會議記錄、確認協調會議簽到表、101年8月31日嘉玉中總字第00000000000號、101年9月14日嘉玉中總字第1010000000號、107年7月3日嘉玉中總字第1020000000號、葉世宗建築師事務所102年7月23日函、102年7月25日、8月16日第一期工程驗收結算事宜協調會議紀錄及簽到表、嘉義市政府公共工程督導小組會議紀錄、103年6月11日工程協調會會議紀錄影本等附卷可憑（見本院卷一第156至159頁、附件資料等）。可見系爭工程於101年4月27日竣工，自101年5月24日初驗，雖迄至103年6月13日始完成正驗，然其間係因缺失改善進程，及原告表明俟辦理第三方公證單位鑑定後，再辦理工程相關驗收事宜，與木質地板重建工程等所致，而相關驗收之缺失改善工程，亦為原告當時所未爭執或於協調會議中無任何異議，並就相關驗收後之缺失進行改善及補正事宜，復再經被告催請原告改善，而多次召開會議甚明，並有歷次會議紀錄可參。及關於使用執照之取得與正式驗收尚無直接關係，並於該次結算事宜會議，經被告催請原告儘速申請供水、供電，以利辦理驗收結算與點交等事宜，而電梯廠牌、衛浴設備廠牌與圖說契約規定不符乙節，亦已詳見上述（見肆、三），則依前揭情事，均顯難認被告有故意刁難，或係可歸責於被告事由所致。
㈡次查，系爭工程確存有諸多前述之缺失改善或瑕疵，及系爭工程迄至103年6月13日始完成正驗乙節，證人葉世宗證述：
「通常延遲驗收的理由都是缺失改善沒有完成，一般驗收都分為初驗、複驗、正驗，都會有缺失改善期間。初驗之後有缺失改善、複驗有缺失改善，最後始有正驗，通常延遲驗收都來自缺失改善未完成。」等語（見本院卷二第50頁），亦核與前述驗收過程相符，堪以採認。基上各情，原告於本院審理始主張被告故意刁難驗收及拖延驗收程序，致原告受有損害，復未能舉證以實其說，實難採信，自屬無理由。
㈢又原告主張被告拖延驗收程序致原告所受損害，已無理由，
則原告復主張被告有前述拖延驗收期間，致其受有遲延利息之損失，並依民法第231條第1項、第233條第1項規定，得向被告請求自102年3月8日起至被告清償工程款之日即103年7月24日止，依年利率百分之5計算之遲延利息96萬7746元云云，即屬無據，為無理由。
六、再者，原告主張因被告指示不當致已完工程受損，應依約定給付原告修復費用81萬8472元部分：於101年5月至8月間，因系爭工程東西側屋頂隔柵未施作防雨設備工程，致雨水多次從隔柵隙縫潑入，導致一樓室內綜合球場實木地板（下簡稱實木地板）因浸水而變形損壞，而系爭工程東西側屋頂隔柵防雨設備工程，被告未將其列為系爭工程之一部分，而係列入第二期工程，故非原告施工範圍，原告曾於101年6月8日發函被告表示屋頂隔柵未施作防雨設備顯有不當，但被告仍指示原告繼續施工，放任屋頂隔柵未施作防雨設備，則該實木地板因雨水潑灑浸水而變形損壞，乃被告指示不當所致。又該實木地板因浸水變形損壞乙事，經兩造協調後，因有保險理賠支付修復費用，由被告委託原告重新敲除施作，並願給付該部分之工程款予原告，原告於103年3月16日完成實木地板重新施作，共計支出187萬6562元。詎被告向新光產物保險股份有限公司申請營造綜合險理賠取得105萬8090元後，竟要求原告就木質地板復原工程之工程款與保險公司保險理賠之差額不得再向被告請求，已為原告拒絕，雖被告嗣後已將保險理賠給付予原告，但仍短少81萬8472元，爰請求被告給付該短少之工程款81萬8472元乙節，固據提出原告101年6月8日函文暨現場照片、損失理算表影本為證（見本院卷一第47至49頁）。被告對於前述木質地板受損及重新施作與保險理賠等費用雖不爭執，惟另以系爭工程於101年4月27日即已竣工，依系爭契約第9條第7項之規定，驗收完畢之前，原告自應負保管之責；復依原告所提資料，足可證原告已可預見風雨滲入之情；再者，颱風天本更應有防護措施之作為，其豈得以被告有另案工程進行，而免卻原告責任之理等語置辯。經查：
㈠按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約；又工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第490條第1項、第508條第1項各定有明文。上訴人於簽約後雖完成工作進度百分之七十五，但因意外發生火災而遭燒燬，既係因不可歸責於雙方之事由，於工作完成並由被上訴人依約驗收收領前而滅失，依民法第508條第1項前段規定，其危險應由承攬人負擔。被上訴人抗辯工作物未完工交付前，即已滅失，應由上訴人（即承攬人）負擔滅失之危險等語，即屬可採（最高法院85年度台上字第1833號民事裁判意旨參照）；次按，依系爭契約第9條第7項第1款前段關於工程保管之約定：契約履約標的未經驗收移交接管單位接收，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責。是以，由前揭約定可知，經驗收移交接管單位接收前，承攬人對所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，由廠商負責保管，如有損壞缺少，概由廠商負責。易言之，系爭工程依其性質及契約約定，履約標的即定作物非但須經定作人驗收，並應移交被告受領定作物為認定責任標準。
㈡原告主張曾於101年6月8日發函被告表示屋頂隔柵未施作防
雨設備顯有不當，但被告仍指示原告繼續施工，放任屋頂隔柵未施作防雨設備，則該實木地板因雨水潑灑浸水而變形損壞，乃被告指示不當所致云云。惟查，系爭工程係於101年4月27日竣工，同年5月24日起辦理各項驗收及缺失改善，或召開各項工程協調會議及決議，及因活動中心內部木質地板損壞、重新發包重建等召開工程驗收結算事宜協調會議或第
一、二期工程協調會議，迄於103年6月13日完成正驗，已詳見上述。而參以系爭工程進行之前述往來之相關文件，對於原告承攬之本件履約標的即包括木質地板部分，除驗收期間相關缺失之改善外，依原告提出之前述函件，原告於該木質地板因雨水侵入已部分變形損壞後，雖曾發函被告及監造單位協助解決漏水問題，然原告本應依約完成履約標的及負保管責任，其間，除前述缺失改善及木質地板修復工程外，並未見被告就原告對該木質地板應如何保管有何具體指示。遑論該活動中心興建工程本分第一、二期招標及施工，而各期工程能否如期發包，此乃依投標人之投標情形而定，亦非招標機關所得逕為決定，此亦為原告承攬系爭工程時所明知，更與所謂「被告指示不當所致」無涉。再者，原告本應依約完成履約標的及移交前之保管，則就系爭工程之履約標的未經移交被告接收前，原告自應依約負責保管及修復，自難以此為由，規避其保管及修復責任。
㈢復按，依系爭契約第13條第1、2項之約定，廠商應於履約期
間辦理營造綜合保險，保險期間自開工起至預定驗收合格之日止，有展延工期或遲延履約者，保險期間比照順延。顯見原告亦可藉由營造綜合保險，就災害或其他原因可能造成履約標的損壞、增加管理費或其他損害等向保險公司投保，以分擔保管責任，避免承擔此部分所生之損害。此參以證人葉世宗關於工程保管部分，其亦結證陳稱：「（問：第1期完成後的標的，未交付業主之前，由何人負保管責任？）施工廠商。」、「（問：地板損害金額超過保險理賠範圍外，可否要求由業主負擔？）如果保險公司經過鑑定，認為木板經過鑑定因為二期工程尚未施作，雨水潑進來保險公司認為應該理賠，應該是由承包商向保險公司要這筆錢，應該由保險公司理賠，不是由業主來負擔。」等語甚明（見本院卷二第
50、51頁）。是以，原告於被告驗收移交接管及接收前，未善盡保管責任，致該實木地板因雨水滲入而變形損壞，原告應自費儘速修復或替換。則被告抗辯原告以前述保險理賠後，仍短少之金額向被告求償，即無理由，應屬可採。原告請求被告應給付該未獲理賠部分之損失，亦屬無據。
七、綜上所述，系爭工程原告得向被告請求給付餘土清運工程1萬4957元、特殊鋼構架部分之工程款210萬7167元合計為212萬2124元，及被告以系爭工程原告契約工期逾期8天，而計算逾期違約金，有不當扣減工程款72萬8695元之情形，總計原告得請求被告給付285萬0819元【計算式：0000000＋728695＝0000000】，應屬有據，應予准許。從而，原告依據系爭契約之法律關係，請求被告給付285萬0819元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日（有送達證書附卷可憑）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍及其餘部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、又原告就勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。惟被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年8月25日
民事第二庭法官李文輝以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月25日
書記官楊國色