裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第309號刑事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第309號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蘇篷淋選任辯護人賴宜孜律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第871號），本院判決如下：
主文蘇篷淋犯如附表一編號1至編號7所示之罪，主文及宣告刑各如附表二編號㈠至編號㈦所載。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，以及於本案判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案之三星牌行動電話壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣毒品所得總計新臺幣陸仟參佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中壹仟元與 洪瑋駿 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與洪瑋駿財產連帶抵償之）。
事實
一、蘇篷淋基於單獨販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，或與 洪偉駿 （現役軍人，另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，並移送軍事法院檢察署偵辦）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，分別為附表一所示之販賣毒品犯行。嗣經彰化縣警察局鹿港分局之員警依法對蘇篷淋持用之門號0000000000號實施通訊監察後，乃於民國102年1月23日上午09時38分許拘提蘇篷淋，並扣得其所有、供販賣第三級毒品愷他命所用之三星牌行動電話（含SIM卡：門號為0000000000）1支。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、供述證據：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人即同案被告洪偉駿、 張育誠 、證人 施均儒 、 許瑋城 、 林家緯 、 尤星富 等人於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。
二、非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第16
5條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告蘇篷淋所使用之「0000000000」號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之101年度聲監字第814號、101年度聲監續字第863、946、1048號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。
三、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。軍事審判法第1條第1項前段、第5條第1項、第2項分別定有明文。又陸海空軍刑法第77條規定：「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」將現役軍人犯毒品危害防制條例各罪，列入陸海空軍刑法之範疇予以規範，是以現役軍人犯毒品危害防制條例各罪，如其犯罪及發覺均在任職服役中，始應依軍事審判法之規定追訴審判。再軍事審判法第5條中所稱之發覺，係指該管公務員已知犯罪事實，並知犯人為何人而言。經查，被告蘇篷淋為本件如附表一所示販賣第三級毒品犯行之時間為民國101年11月2日至101年12月15日，且於101年10月3日即經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮通訊監察，足認該管公務員於101年10月3日即已知悉被告涉犯本件販賣第三級毒品犯行，被告嗣於102年1月10日始入伍服役，除據被告於偵訊中供述明確外，亦有法務部役政個人兵籍資料查詢結果1紙附卷可稽（參見臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第871號偵卷【下稱偵卷】第155頁、第162頁反面），是其犯罪及發覺時均不具現役軍人身分，本院自有審判權，合先敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上開事實業據被告蘇篷淋於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（參見偵卷第31至第33頁、第155頁至第158頁、第174頁至第175頁、本院102年度訴字第309號院卷【下稱院卷】第7頁至第8頁、第25頁至第28頁），核與證人即同案被告洪偉駿、證人施均儒、許瑋城、林家緯、尤星富分別於警詢及偵訊時之證述大致相符（參見臺灣彰化地方法院檢察署101年度他字第2177號他卷【下稱他卷】第3頁至第4頁、第10頁第11頁、第79頁至第81頁、第92頁至第93頁、第98頁至第99頁、第119頁至第120頁、第236頁、第248頁至第249頁；偵卷第22頁至第23頁、第70頁），並有本院101年度聲監字第814號、101年度聲監續字第863、946、1048號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可憑（參見偵卷第177頁至第180頁；他卷第6頁、第83至第84頁、第107頁、第239頁）。再被告蘇篷淋於本院審理時自承：「（審判長問：你每賣500元獲利多少？）大約可以多300元的K他命吸用。」等語（參見院卷第27頁），堪認被告蘇篷淋販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足以認定被告前開自白確與事實相符。是本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告蘇篷淋就附表一編號1至7所示部分，均係犯毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告蘇篷淋與同案被告洪瑋駿就附表一編號3所示部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告先後所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。
而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查被告蘇篷淋就上開販賣毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。
㈢刑法第59條之酌減事由：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告蘇篷淋販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有7次，對象亦僅為4人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告於警詢、偵查時業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，兼衡被告為本件犯行年僅19歲，其無非係因年輕識淺，一時失慮始誤入歧途，且於本院審理時，被告之父母均到庭表示關心，顯見被告之家庭功能尚在，被告仍有回歸正途之可能，自不宜遽入重刑，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定再遞減輕其刑。
㈣量刑：
1.爰審酌被告蘇篷淋年紀尚輕，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第三級毒品，所為販毒行為將助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且被告販賣之次數不多、販賣毒品所得利益亦非鉅，另兼衡被告年僅19歲，僅因一時誤入歧途，對自身之犯行亦深感悔悟，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告如附表二所示之刑，並定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
2.被告蘇篷淋未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，諭知被告於判決確定後6個月內，應向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，及應於判決確定後1年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體（下稱政府機關等團體），提供60小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
㈤沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。次按，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第
697號判決意旨可供參酌）。又按，共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。被告蘇篷淋於附表一編號1至2、4至7所示6次販賣毒品所得共計5300元（依序為500元、500元、500元、800元、2000元、1000元），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表二編號㈠至
㈡、㈣至㈦各該次主刑項下併予分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告蘇篷淋及同案被告洪瑋駿於附表一編號3所示共同販賣毒品所得為1000元，雖未據扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶之理論，於附表二編號㈢該次主刑項下，與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。
2.又按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院97年度臺上字第2230號判決參照）。扣案之三星牌行動電話壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張），為被告蘇篷淋所有，且係供其單獨或共同交易毒品聯絡所用之物，業經被告供承在卷（參見偵卷第22頁反面、第155頁、院卷第26頁反面），並經本院認定如前，是三星牌行動電話壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表二編號㈠至㈦各該次主刑項下併予分別宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中華民國102年5月7日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官蘇雅慧法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月7日
書記官凃庭姍附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬──────┬─────┬────┬────┐│編號│行為人│購毒者│時間（民國│地點│聯絡方式│毒品種類│金額（新│││││）││││臺幣）│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼────┤│1│蘇篷淋│施均儒│101年11月2│彰化縣鹿港鎮│施均儒以其│K他命│500元│││││4日01時53│ 楓康 超市前│持用之門號│││││││分 許後 若干││0000000000│││││││分鐘││號行動電話│││││││││與蘇篷淋持│││││││││用之門號09│││││││││00000000號│││││││││行動電話聯│││││││││絡│││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼────┤│2│蘇篷淋│許瑋城│101年11月│彰化縣鹿港鎮│許瑋城以其│K他命│500元│││││26日20時56│復興路262號│持用之門號│││││││分許後若干│之「海洋風情│0000000000│││││││分鐘│網咖」外│號行動電話│││││││││與蘇篷淋持│││││││││用之門號09│││││││││00000000號│││││││││行動電話聯│││││││││絡│││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼────┤│3│蘇篷淋│林家緯│101年12月4│彰化縣鹿港鎮│林家緯以其│K他命│1000元│││洪偉駿││日0時51分│民權路上之「│持用之門號│││││││許後若干分│神采飛揚遊藝│0000000000│││││││鐘│場」外│號行動電話│││││││││與蘇篷淋持│││││││││用之門號09│││││││││00000000號│││││││││行動電話聯│││││││││繫買賣第三│││││││││級毒品愷他│││││││││命後，二人│││││││││推由洪偉駿│││││││││於左開時、│││││││││地交付毒品│││││││││予林家緯│││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼────┤│4│蘇篷淋│許瑋城│101年12月6│彰化縣福興鄉│許瑋城以其│K他命│500元│││││日09時46分│福興國中旁之│持用之門號│││││││許後若干分│統一便利商店│0000000000│││││││鐘││號行動電話│││││││││與蘇篷淋持│││││││││用之門號09│││││││││00000000號│││││││││行動電話聯│││││││││絡││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼────┤│5│蘇篷淋│許瑋城│101年12月│彰化縣福興鄉│許瑋城以其│K他命│800元│││││9日20時34│「有信加油站│持用之門號│││││││分許後若干│」旁之檳榔攤│0000000000│││││││分鐘│附近│號行動電話│││││││││與蘇篷淋持│││││││││用之門號09│││││││││00000000號│││││││││行動電話聯│││││││││絡│││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼────┤│6│蘇篷淋│尤星富│101年12月9│彰化縣鹿港鎮│尤星富以其│K他命│2000元│││││日21時30分│復興路262號│持用之門號│││││││許後若干分│之「海洋風情│0000000000│││││││鐘│網咖」外│號行動電話│││││││││與蘇篷淋持│││││││││用之門號09│││││││││00000000號│││││││││行動電話聯│││││││││絡│││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼────┤│7│蘇篷淋│尤星富│101年12月│彰化縣鹿港鎮│尤星富以其│k他命│1000元│││││15日0時45│復興路某刺青│持用之門號│││││││分許後若干│店外│0000000000│││││││分鐘││號行動電話│││││││││與蘇篷淋持│││││││││用之門號09│││││││││00000000號│││││││││行動電話聯│││││││││絡│││└──┴────┴────┴─────┴──────┴─────┴────┴────┘附表二：
┌─┬────┬─────────────────────────────┐│編│犯罪│主文及宣告刑││號│事實││├─┼────┼─────────────────────────────┤│㈠│如附表一│ 蘇蓬淋 販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動電話│││編號1所│壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張）│││示│，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────────┤│㈡│如附表一│蘇蓬淋販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動電話│││編號2所│壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張）│││示│，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────────┤│㈢│如附表一│蘇蓬淋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動│││編號3所│電話壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹│││示│張），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，與洪瑋駿連││││帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與洪瑋駿財產連帶抵償││││之。│├─┼────┼─────────────────────────────┤│㈣│如附表一│蘇蓬淋販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動電話│││編號4所│壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張）│││示│，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────────┤│㈤│如附表一│蘇蓬淋販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動電話│││編號5所│壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張）│││示│，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元，沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────────┤│㈥│如附表一│蘇蓬淋販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動電話│││編號6所│壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張）│││示│，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────────┤│㈦│如附表一│蘇蓬淋販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動電話│││編號7所│壹支（序號A0000000ED8FFE號，含門號0000000000號SIM卡壹張）│││示│，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴────┴─────────────────────────────┘