裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第750號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第794號中華民國94年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度毒偵字第1159號。併辦案號：同署94年度毒偵字第3741號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重零點貳伍公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重零點貳伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第5143號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，又經原審以91年度毒聲字第5805號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審裁定停止戒治，原審並以92年度毒聲字第652號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，復經原審以92年度毒聲字第4703號撤銷停止戒治，於民國93年4月9日強制戒治期滿出所，並由該署檢察官於93年4月20日以93年度戒毒偵字第279號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內即93年4月中旬起至94年4月29日上午某時止，連續在高雄縣、市某地，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒摻水混合後注射身體等方式，每隔3至5天，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於93年4月中旬起至94年4月29日上午某時止（不含公權力拘束期間），連續在高雄縣、市某地，將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上，以火由下燒烤而吸食其氣體之方式，每隔2至3天，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於94年1月14日14時20分許，為警在高雄市○○區○○路○○○號前查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因2包（驗後淨重0.25公克）。經警採其尿液送驗結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應。又於94年4月29日16時10分許，在高雄市○○區○○路龍虎塔前，為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查覺上情。
二、案經高雄市政府警察局暨該局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查上開事實，業據被告甲○○於原審審理及本院準備程序中供承不諱，且其先後為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該院94年2月1日轉碼編號00000000號及94年5月9日轉碼編號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽，並有第一級毒品海洛因
2包扣案可資佐證。又上開扣案之白粉2包，經送請法務部調查局檢驗結果，送驗白粉確含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.25公克），有法務部調查局94年1月14日調科壹字第220019281號鑑定通知書1紙附卷可按。被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據，其施用第一、二級毒品之犯罪事實，堪以認定。被告前因施用毒品案件，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，又經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，原審另以裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，復經原審裁定撤銷停止戒治，於93年4月9日強制戒治期滿出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第279號不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1紙附卷可參，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，事證明確，應予依法論科。
二、按對於施用毒品者之追訴，依毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條施用毒品之罪者，應依法追訴。」本件被告曾前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認有繼續施用傾向，並經強制戒治執行完畢釋放後，由檢察官為不起訴處分確定，5年內再犯本件施用毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第
2項之規定，應依法追訴。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，各犯相同之罪名，均顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，分別依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。至被告於93年4月中旬起至93年12月底止及94年1月14日為警查獲交保後起至同年4月29日上午某時止施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，固未據檢察官起訴，惟與已起訴前開論罪科刑部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自94年1月16日至94年4月29日上午某時止，施用海洛因及甲基安非他命之犯行，與起訴事實各具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理。原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經觀察、勒戒及強制戒治，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念及施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因2包（驗後淨重0.25公克）為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年9月22日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國94年9月23日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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