裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第556號刑事判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：重利等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第556號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告重利等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第340號中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21819號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與姓名年籍不詳、陳姓之成年男子，共同基於重利之犯意聯絡，於民國90年7月11日，由甲○○提供資金，委由陳姓男子在高雄市○○路某處，趁乙○○需錢孔急求救無門之際，以每借款新台幣（下同）10萬元，每1個月為1期，每期需給付3,000元之利息，逾期清償每萬元每日50元之違約金之條件，並以預扣3個月利息9,000元之方式巧取利益後，實際貸予9萬1,000元給乙○○，由乙○○簽立面額10萬元之本票1紙，交付予 郭吟芳 供擔保外，並提供乙○○所坐落於高雄縣鳳山市○○○段○○○○○○○號土地及其上同段3724號建物（門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○○○○○號）設定第2順位抵押權10萬元給甲○○供擔保。其後，甲○○每個月收取利息3,000元，月息約3.3%，年息約39.6%之與原本顯不相當之利息。嗣因乙○○無力負擔貸款及利息，致前揭土地及建物遭第1順位抵押權人高雄縣鳳山信用合作社聲請法院強制執行而拍賣，甲○○因而分配獲償17萬1,083元，乙○○始查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經傳未到。被告於原審承認有於上開時地，貸款10萬元給告訴人乙○○，事先預扣3個月利息9000元。嗣後每個月收取利息3,000元，但否認有重利情事，辯說：伊僅收取月息3分而已，並非重利云云。惟查：
㈠被告與告訴人所立之借款證明書上雖記載「借用金額10萬元
，利息3分」，但告訴人向被告借款10萬元，預先扣除3個個月利息9,000元後。其後，每個月尚需給付利息3,000元給被告，並以告訴人所有坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○○○○○號土地及其上同段3724號建物（門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○○○○○號）設定第2順位抵押權10萬元給被告，並簽立本票1紙交付被告，業據告訴人於原審審理時證述明確，且為被告所不爭執，復有告訴人簽立之本票、借款證明書、抵押借款收據、土地登記申請書、他項權利證明書各1份附卷可稽。是認被告名義上雖貸予10萬元給告訴人，然而實際上其僅交付9萬1,000元甚明。被告實際上僅貸予9萬1,00
0元予告訴人，卻收取每月3,000元之重利，年利率已高達百分之39.6之重利，自屬與原本顯不相當。至陳姓男子雖自被告處取得9萬1,000元後，扣除代書費1萬元、塗銷抵押權費2萬元部分，僅交付6萬1,000元給告訴人，業據告訴人證述在卷。衡諸一般常情，民間透過代書借款，本應給付相關手續、仲介費用，此部分並無積極證據證明被告有何巧取利益之情事。
㈡告訴人於原審審理時證稱：伊當時工作不穩定，有一天沒一
天的，信用卡也遲繳，銀行貸款已3、4個月未付，小孩尚年幼，妻子又無工作，沒有錢買奶粉及尿布，無法辦理信用卡或現金卡，也無法再向親戚朋友借錢，因急需用錢，才向被告借款等語。顯見告訴人係因急需用錢，始前往借款，再者，被告借款收取重利，借款人若非陷於急需用錢之際，實無必要與陳姓男子接洽，並向被告借款，忍受高利壓迫之理。足證被告乃係乘他人急迫而貸以金錢，以取得與原本顯不相當之重利。被告辯解，係卸責之詞，不足採信。被告犯行足以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第344條之普通重利罪。被告與姓名年籍不詳之陳姓男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審論罪科刑，固非無見。但查被告透過執行程序取得17萬1,083元，另再取得19萬7,917元之債權，總金額逾30萬元，此有台灣高雄地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表附卷可稽。卻至今仍未有告訴人和解，犯後態度不佳。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決量刑過輕，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告係乘他人急迫而貸與金錢，從中牟取重利，其行為危害社會經濟秩序，及所獲得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另稱：被告與姓名年籍不詳之陳姓成年男子共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知於借款證明書已載「利息：月息3分」，且已先向告訴人收取3期利息之事實，竟於土地建築改良物抵押權設定契約書內記載：「利息：無、遲延利息：無」，並將延滯利息部分巧立以違約金之名目記載「逾期清償每萬元每日新台幣50元整」以脫免其上揭重利行為，持向不知情之高雄縣鳳山地政事務所承辦人員虛偽設定無利息、無遲延利息債權額為10萬元之抵押權，使不知情之承辦人員將此不實事項登載於所掌管之公文書上，足生損害於地政機關對土地暨建物管理及稅捐機關對稅捐稽徵管理之正確性，認被告涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。
四、被告否認有使公務員登載不實情事，辯說：是陳姓男子與借款人合議的，伊只知道要設定抵押權，設定抵押權後，他們才拿給伊看，才知道內容等語。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，最高法院30年上字第816號判例可資參照。
㈡告訴人於原審審理時雖證稱：借款時並無約定違約金，且伊
簽名當時並沒有看到違約金之記載，因為借款證明書若有重要項目，伊都會蓋印云云。然查被告與告訴人所簽立之借款證明書上確有記載「違約金：逾期清償每萬元每日新台幣50元整」之字樣，且告訴人有在該借款證明書上立據人欄簽名、蓋章及蓋指印乙節，有借款證明書在卷可稽。又本件借款之抵押權設立係由告訴人與陳姓男子所指派之1位小姐共同前往高雄縣鳳山地政事務所辦理抵押權設定等情，業據告訴人證述明確，而土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書上均有告訴人簽名及印文，該抵押權設定契約書載：「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：逾期清償每萬元每日新台幣50元整」之字樣，均是以打字方式列印在其上，並非手寫字跡，告訴人亦自承其有看過後才蓋章及簽名，足認告訴人亦同意以此記載為登記。
㈢被告雖辯稱：伊不知道抵押權設定內容云云。然被告為本案
借款之債權人，為實際出資者，且為抵押權之設定權利人，而陳姓男子則係受被告所委託而出借款項，並處理抵押權設定之人，業據被告供明在卷，而告訴人與陳姓男子洽談借款事宜時，被告均在場等情，亦據告訴人證述明確；且被告亦自承有看過借款證明書、抵押借款收據及他項權利證明書等語。而該等文件上，分別有被告簽名及用印，若前揭文書內容非經被告同意，被告豈會簽名及蓋章，並同意授權陳姓男子以此條件與告訴人接洽，則被告對於前揭抵押權設定契約書記載：「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：逾期清償每萬元每日新台幣50元整」等情，尚難諉為不知。綜上可知，被告與告訴人均同意違約金係以逾期清償每萬元每日以新台幣50元計算，並就利息部分登記為「無」等情甚明。
㈣按抵押權之目的，係在擔保債權人之債權得以獲得實現，且
抵押權之設定須登記，若債權人願意就其一部分之債權或利息不需抵押權為擔保，當可不為抵押權設定登記。本案被告貸款10萬元予告訴人，且其所設定之抵押權金額亦為10萬元，雖被告與告訴人有約定每月利息3,000元之情事，然在抵押權設定契約書上卻記載：「利息：無」，並辦理抵押權登記，僅係被告將來就實際約定之利息與告訴人約定不在抵押權擔保範圍內，即債權人及債務人同意約定利息不列為優先債權受償範圍，僅列為普通債權。又本案抵押權設定確定有其擔保之借款債權存在，被告係就原約定利息部分拋棄抵押物優先受償之權利，並未有虛偽登記比原約定利息每月3,00
0元還高之利息，尚難謂對公眾或他人足以生損害之虞，亦不致損害地政機關就土地登記管理之正確性，及稅捐機關對稅捐稽徵管理之正確性。又依前揭借款證明書之記載，被告與告訴人並沒有約定遲延利息，故以「遲延利息：無」而辦理抵押權登記，並非如公訴人所述，將違約金名目巧取利益列入遲延利息之情事，且違約金係借貸雙方約定借款人未能履行契約時之懲罰性條款，於違約之事實發生前，實難指所載確有不利於借款人之處，其約定之額數如認為過高，法律上亦有救濟之道，難謂上開違約金之約定有違法之嫌。再者，如前所述，被告與告訴人既同意前揭違約金之約定，則關於違約金部分之記載，亦無使公務員登載不實之情事。
㈤綜上所述，被告所為，核與刑法第214條使公務員登記載不
實罪之構成要件有間，尚難謂被告構成該罪。本應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告此部分犯行與前揭有罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故原審不另為無罪之諭知，並無不當，併此敍明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條、刑法第28條、第344條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年9月22日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年9月23日
書記官高惠珠附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第344條(重利罪)乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
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