臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
109年度營簡字第419號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃 律師
複代理人 鍾奇維
被 告 王慶仁
劉智忠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國109年
9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就臺南市○○區○○○段○○○○號土地，權利範圍
為五百八十五分之六十七，於民國九十年間經臺南縣（現改制為
臺南市）麻豆地政事務所以南麻字第三九二九零號收件，於民國
九十年六月四日設定登記，擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾萬元
之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告劉智忠應將前項抵押權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認
法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利
益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（
最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨
參照）。查原告為被告王慶仁之債權人，迄今尚有新臺幣（
下同）12,304,157元之本金及自民國93年4月23日起至清償
日止之利息、違約金未受清償，已對被告王慶仁取得本院98
年3月3日南院龍98執西字第13570號債權憑證（下稱系爭
債權憑證），並於109年間持系爭債權憑證為執行名義，向
本院聲請就被告王慶仁所有坐落臺南市○○區○○○段○○
○○號土地（應有部分為585分之67，下稱系爭土地）強制
執行，經本院以109年度司執字第33270號事件受理在案（
下稱系爭強制執行事件）。惟因系爭土地上有於90年經臺南
縣（現改制為臺南市）麻豆地政事務所以南麻字第39290號
收件，於90年6月4日設定登記，被告劉智忠為債權人，擔
保債權額為2,500,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）
存在，經本院鑑價後認拍賣無實益等情，有系爭土地之土地
登記第一類謄本2份、本院109年5月8日南院武109司執
東字第33270號函影本1份在卷可稽（見本院卷第61頁至第
73頁、第19頁至第20頁），並經本院調取系爭強制執行事件
卷宗核閱無訛。則系爭抵押權及其擔保之債權是否存在，攸
關原告以債權人之身分對系爭土地聲請強制執行得否受償及
分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態
，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為被告王慶仁之債權人，迄今尚有12,304,1
57元之本金及自93年4月23日起至清償日止之利息、違約金
未受清償。原告於109年間持系爭債權憑證為執行名義向本
院聲請就被告王慶仁所有之系爭土地強制執行，經本院以系
爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上有系爭抵押權之
設定，經本院鑑價後認總價低於優先債權。然抵押權之成立
，以擔保債權之存在為前提，應由被告舉證證明之，系爭抵
押權之擔保債權不存在，抵押權亦失所附麗。系爭土地上現
仍有系爭抵押權之設定登記，被告王慶仁本得依民法第767
條第1項中段之規定，請求被告劉智忠將系爭抵押權塗銷，
詎其怠於行使前開權利，影響原告日後就系爭土地受償及分
配之權利。為此，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權及其
擔保之債權均不存在，及依民法第242條前段規定，代位被
告王慶仁依民法第767條第1項中段之規定，請求被告劉智
忠將系爭抵押權塗銷等語。並聲明：如主文第1、2項所示
。
二、被告經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠經查，原告主張伊為被告王慶仁之債權人，持系爭債權憑證
為執行名義向本院聲請就被告王慶仁所有之系爭土地強制執
行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上
有系爭抵押權之設定，經本院鑑價後認總價低於優先債權等
情，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本2份、本院
109年5月8日南院武109司執東字第33270號函影本1份
為證（見本院卷第61頁至第73頁、第19頁至第20頁），並經
本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。且被告均已於相
當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出
書狀爭執，本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，
自堪信其主張為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存
在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責
任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又抵押
權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事
人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債
權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登
記，自難認其抵押權業已成立（89年度台上字第1086號判決
意旨參照）。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登
記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是
如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之
登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。
查系爭土地固有系爭抵押權之設定，惟因系爭抵押權並非最
高限額抵押權，於設定時即須從屬於特定債權，仍須探究其
所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立
，且依前開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在
之積極事實，負有舉證責任。被告既未到庭陳述，亦未提出
其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責。從而，原
告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，基於抵
押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而不存在。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求
除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有
明文。系爭抵押權因其擔保之債權不存在而失所附麗，業如
前述，系爭土地登記謄本上關於系爭抵押權之登記，自屬對
於被告王慶仁所有權之妨害，被告王慶仁本得依民法第767
條第1項中段規定，請求被告劉智忠塗銷。被告王慶仁既已
怠於行使前開所有權人之權利，原告為保全其債權，自非不
得代位被告王慶仁行使所有權。依此，原告依民法第242條
前段之規定，代位被告王慶仁依民法第767條第1項中段規
定，請求被告劉智忠塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段
規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及
代位被告王慶仁請求被告劉智忠塗銷系爭抵押權之登記，均
有理由，應予准許。
五、本件主文第2項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟
本件判命被告劉智忠塗銷抵押權登記之判決，其內容係命債
務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規
定，自判決確定時即視為已為其意思表示，地政機關本於判
決所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜
依職權宣告假執行，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判
決如主文。
中華民國109年9月30日
柳營簡易庭法官徐安傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國109年9月30日
書記官吳宣穎