最高法院109年度台上字第2210號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第2210號刑事判決

裁判日期：民國109年05月14日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第2210號
109年度台上字第2211號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林綉惠被告曾柏翔上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月12日第二審判決（108年度金上訴字第20
53、2054號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3302號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定被告乙○○有其事實欄所載以一行為參與犯罪組織、違犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢，及成年人與少年三人以上共犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處被告加重詐欺取財罪刑，駁回檢察官在第二審之上訴，原非無見。
二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。原判決認被告有上揭犯行，除引據證人即告訴人甲○○於警詢之證詞，亦一併援引證人即共犯 鄧禮偉 、李○○、潘○○警詢中之供詞，資為認定之部分依憑，揆諸前開規定及說明，其採證難謂適法。
三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。本件原判決認定：被告明知 廖柏豪 、鄧禮偉及少年李○○、潘○○與綽號「峰哥」、「 尼克 」等真實姓名年籍均不詳之成年人所組成之3人以上詐欺集團，係將詐騙款項匯入取得之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回詐欺集團，以此等製造金流斷點方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，而具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，竟仍於民國106年11月間之不詳時間，加入該詐欺犯罪集團擔任車手工作，而參與該犯罪組織，先由該詐欺集團成員，於原判決附表（下稱附表）一編號1所示時間、方式對被害人甲○○施用詐術，使之匯款至附表一編號1「匯入帳戶」欄所示帳戶後，再由被告與潘○○，前往附表一編號1所示地點、時間提領款項後，上繳集團成員，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向。嗣因甲○○察覺有異報警調閱相關監視器，循線查獲上情，乃依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，則揆諸上開說明，原審非不得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。然祇憑被告上開犯行既從一重論以加重詐欺取財罪，而以組織犯罪防制條例關於保安處分即刑前強制工作之規定即無割裂適用之餘地，不依該條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，尚難謂無判決不適用法則之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、401條，判決如主文。
中華民國109年5月14日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月20日