裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5347號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5347號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王永春律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2182號，中華民國96年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4969號，併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4970號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於民國93年12月23日以93年度桃簡字第2068號判決判處有期徒刑3月確定，於94年3月29日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Methylenedioxymethamphe－tamine，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，非經許可，不得持有，因欲與友人至夜店玩樂，竟於96年2月中旬某日，與有共同持有毒品犯意聯絡，真實姓名不詳綽號「 阿榮 」之成年男子友人合資，在臺北縣中和市某處舞廳內，向真實姓名不詳之成年男子，以一百顆搖頭丸2萬元之代價購入MDMA藥丸1包（嗣扣案96顆，驗前總毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純質淨重約16.00公克），而未經許可持有之，並藏放在所駕駛之6123－ＤＭ號自用小客車上，嗣未及施用即於96年3月1日上午2時50分許，為警在甲○○停放在臺北縣新莊市○○路○○○巷口之上揭6123－ＤＭ號自用小客車上查獲，並扣得上揭MDMA藥丸1包。
二、案經桃園縣警察局大溪分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。
㈡本案被告甲○○及其辯護人於本院對於本案全案卷證內之證
據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第28頁背面、第36頁背面）。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭持有第二級毒品MDMA之犯行承認不諱，為警在臺北縣新莊市○○路○○○巷口被告甲○○所有，供其駕駛用車號0000－00號自小客車上查獲扣案之藥丸1包經鑑定結果，係含有3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Methylenedioxymethamphe－tamine，俗稱搖頭丸）成份，為毒品危害防制條例第2條第1項第2款附表編號83之第二級毒品，俗稱搖頭丸（原扣案96顆，驗前總毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純質淨重約16.00公克），此有卷附內政部警政署刑事警察局96年4月19日刑鑑字第0960045613號鑑定書可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4969號卷第128頁）。被告甲○○於購入毒品後，未及施用即遭警方逮捕而查扣，此除經被告甲○○自白不諱外，被告甲○○為警查獲後所採尿液經鑑驗後，呈MDMA類之陰性反應，此有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書一紙，附卷可按，被告甲○○自白其係供己施用因而持有第二級毒品MDMA等情，足堪採信。本件事證已明，被告甲○○犯罪洵堪認定，應依法論科。
三、按3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Methylenedioxymethamphe－tamine，俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規範之第二級毒品，非經許可不得持有，被告甲○○未經許可購入而持有之，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之未經許可持有第二級毒品罪。公訴人認被告甲○○係違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽（詳如後述）。惟意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第二級毒品罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第二級毒品罪部分予以審理，並變更其起訴法條。被告甲○○與友人「阿榮」合資購入扣案之MDMA，就持有行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年12月23日以93年度桃簡字第2068號判決判處有期徒刑3月確定，於94年3月29日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。次按持有第一級、第二級毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第11條第4項定有明文，而行政院依據該規定於93年1月7日公告施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：
一、第一級毒品：淨重5公克以上；第二級毒品：淨重10公克以上；第三級毒品：淨重20公克以上；第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。本件被告甲○○持有之毒品MDMA1包（原扣案96顆，驗前總毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純質淨重約16.00公克），確已逾10公克之公告數量，故應依上開規定加重其刑，並遞加重之。
四、原審同此認定，依毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項之規定，並審酌被告甲○○持有為數不少之第二級毒品MDMA，可能肇生其本人或他人施用毒品之犯行，足以戕害其本人及他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，惡行自屬非輕（以及被告甲○○承認持有第二級毒品MDMA）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。又扣案含有3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Methylenedioxymethamphe－tamine，俗稱搖頭丸）成份之藥丸計95顆（原扣案96顆，驗前總毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純質淨重約16.00公克），為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬（不含其包裝，又鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；上揭毒品之外包裝袋1個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕或遭人察覺，便於攜帶持有，亦係供持有毒品所用之物，且該包裝既係被告購買毒品之後由販賣之人附帶所給，此經被告於審理時供明在卷，屬被告所有，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至於另為警所查扣之含愷他命（Ketamine）成份之白包粉末11包（驗餘總質純淨重164.94公克，其中9包在上址甲○○車內查獲，另2包則在桃園縣○○鄉○○○○街○○號2樓住處內查獲）；含愷他命（Ketamine）成份之香煙1支（內含毒品驗餘淨重0.71公克，於上址甲○○所駕駛之車內查獲）；硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam，俗稱一粒眠）10顆（原扣案11顆，其中1顆鑑定用罄，驗餘淨重1.74公克，其中9顆在上址甲○○所駕駛之中內查獲，2顆在桃園縣○○鄉○○○○街○○號2樓住處內查獲）；以及吸管1支，均於本案犯行無涉，而均不為沒收之諭知，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
五、公訴意旨另略稱：被告甲○○自96年2月間起，以行動電話門號0000000000號、0000000000號以及0000000000號為聯絡工具，與綽號「 龍輝 」（手機門號0000000000號）、「蕭」（手機門號0000000000號）、「 阿郭 」（手機門號0000000000號）、「 阿文 」（手機門號0000000000號）聯繫買賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、一粒眠之數量及價金等交易細節，並於96年2月間某日，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳之人，分別購入第二級毒品MDMA共一百顆、第三級毒品愷他命9包（合計約二百公克）及一粒眠後，意圖販賣而持有該MDMA、愷他命及一粒眠。嗣於96年3月1日上午2時50分許，為警在臺北縣新莊市○○路○○○巷口查獲甲○○駕駛上揭車號之自小客車，搭載女友 姚婷雯 （已由檢察官另為不起訴處分），並當場及隨後在桃園縣○○鄉○○○○街○○號
4樓住處內，扣得：⒈含3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Methylenedioxymethamphe－tamine，俗稱搖頭丸）成份，為毒品危害防制條例第2條第1項第2款附表編號83之第二級毒品MDMA1包（原扣案96顆，驗前總毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純質淨重約
16.00公克，於臺北縣新莊市○○路○○○巷口甲○○所駕駛車號0000－00號自小客車上查獲）；⒉含愷他命（Ketamine）成份之白包粉末11包（驗餘總質純淨重164.94公克，其中9包在上址甲○○車內查獲，另2包則在桃園縣○○鄉○○○○街○○號2樓住處內查獲）；⒊含愷他命（Ketamine）成份之香煙1支（內含毒品驗餘淨重0.71公克，於上址甲○○所駕駛之車內查獲）；⒋硝甲西泮(硝甲氮平)（Nimetazepam，俗稱一粒眠）10顆（原扣案11顆，其中1顆鑑定用罄，驗餘淨重1.74公克，其中9顆在上址甲○○所駕駛之中內查獲，2顆在桃園縣○○鄉○○○○街○○號2樓住處內查獲）；⒌吸管一支等物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40年台上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可供參照）。檢察官係依據證人即查獲本件案件之警員鄒文欽、張照宏及 葉膳德 於偵查中之證詞，上揭手機之簡訊、譯文、扣案之毒品及上揭鑑定報告書為其主要論據。惟訊據被告甲○○否認購入扣案之毒品係為販賣而為，辯稱：伊與友人阿榮合資，所購入扣案之毒品係為供自己施用等語。經查：
㈠扣案之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定，採氣相層析
質譜分析法、核磁共振分析法等鑑定方法，鑑定結果為：⒈疑似搖頭丸1包，內含藥丸96顆，驗前總毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，檢出第二級毒品3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4–Methylen
edioxymethamphe－tamine、MDMA）成份，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純質淨重約16.00公克（此部分被告甲○○犯共同持有第二級毒品罪，已如前述）；⒉疑似愷他命之白色粉末11包，其中8包經檢視均為白色粉末，外觀型態均相似，驗前總毛重149.16公克（包裝塑膠袋總重約
4.20公克），隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成份，純質淨重約136.26公克；另3包經檢視均為淡黃色粉末，外觀型態均相似，驗前總毛重31.19公克（包裝塑膠袋總重約1.31公克），隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成份，純質淨重約28.68公克；⒊疑似愷他命之香煙1支，經檢視為香煙1支，內有菸草及白色粉末物質，驗前毛重0.75公克，取0.04公克鑑定用罄，餘0.71公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成份；⒋疑似一粒眠11顆，其中10顆經檢視均為綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，驗前總毛重2.77公克（包裝鋁箔袋總重約
0.88公克），隨機抽取1顆0.16公克磨混鑑定，總餘1.73公克，檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam，俗稱一粒眠）成分；另1顆經檢視為橘色不完整藥錠1顆，驗前總毛重0.15公克（包裝鋁箔袋重0.07公克），取0.07公克鑑定用罄，餘0.01公克，未檢出有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam，俗稱一粒眠）成分等，有內政部警政署刑事警察局96年4月19日刑鑑字第0960045613號鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第4969號偵查卷第128頁至第129頁）。從上鑑定結果可知，本件扣案物固屬第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及一粒眠等。然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑本件被告甲○○持有上開毒品之事實，即認被告甲○○係意圖販賣而持有上開第二級毒品、第三級毒品。又依據本件扣案被告所持有之第二級毒品MDMA96顆（驗前總毛重27.32公克，驗餘總淨重26.4公克，純質淨重約16.00公克）、第三級毒品愷他命11包（驗餘總質純淨重164.94公克）、愷他命香煙1支（內含毒品驗餘淨重0.71公克）、及第三級毒品一粒眠11顆（驗餘淨重1.74公克）之數量，均非屬鉅量，亦不足以推認被告甲○○有販賣第二級、第三級毒品之意圖或行為。
㈡另被告甲○○除於原審、本院審理時否認意圖販賣而持有毒
品之犯行外，其於警詢及檢察官偵查中亦一再否認，始終未予承認意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，均辯稱係供己施用所購入等語，且被告甲○○於本件遭查獲後，因自其所採集之尿液經送檢驗結果，係呈施用愷他命、一粒眠之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書一紙在卷可稽，足見被告甲○○確有施用愷他命、一粒眠之情形，雖尿中未檢出MDMA之陽性反應，但本件扣案之MDMA，被告甲○○辯稱係為供己施用所購入，則被告甲○○為警查獲之上揭MDMA雖已購入，有可能尚未施用即遭查獲之事實，尚難遽以排除，不能逕以被告甲○○為警採集之尿液檢驗報告MDMA為陰性反應之結果，為被告甲○○意圖販賣而持有MDMA或意圖營利而販入毒品MDMA之認定。又公訴意旨以被告甲○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品MDMA罪起訴，公訴人另以被告甲○○於本案前曾因持有毒品MDMA為警查獲，經採集尿液檢驗結果，MDMA均呈陰性反應，而經檢察官為不起訴處分，本件被告甲○○經採集尿液檢驗結果亦呈MDMA陰性反應，因認本件被告甲○○係意圖販賣而持有第二級毒品MDMA云云，提起上訴（上訴意旨，詳如後述）。然按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指行為人持有毒品之原因並非以營利之目的而販入（例如供己用或轉讓等）或因其他原因而持有（例如受贈或拾獲等），嗣起意販賣，而尚未著手於販賣行為者而言（參照最高法院90年度台上字第1898號、96年度台上字第3389號判決意旨）。被告甲○○於本案前曾因持有毒品MDMA為警查獲，經採集尿液檢驗結果，MDMA均呈陰性反應，而經檢察官為不起訴處分等情，僅能證明被告甲○○購入或持有毒品MDMA，並未供己施用，並不能證明被告甲○○購入或持有毒品MDMA後，嗣起意販賣等事實，自難僅以被告甲○○另案之不起訴處分，將被告甲○○以公訴人起訴之意圖販賣而持有第二級毒品MDMA罪相繩。
㈢公訴人所舉被告甲○○所使用門號0000000000號、00000000
00號及0000000000號行動電話之簡訊，於購入毒品後在簡訊留存檔中存有：「老板：你們還有沒有一千塊的漂亮煙火要賣，阿一顆的重量多重...？」（發訊人：龍輝，時間96年2月23日16時8分02秒）、「幫我搞搞看飯糰謝了。」（發訊人：蕭，時間96年2月23日1時35分）、「我朋友要綠豆100打這電話跟他聯絡一下0000000000（阿郭）」（發訊人：阿郭，時間96年2月26日20時04分45秒）、「帶下面十來紅軍要還你錢。」（發訊人：阿文，時間96年2月14日17時58分12秒）、「你再幫我問問看半個多少。」（發訊人：阿文，時間96年3月1日15時31分46秒）等簡訊內容（見96年偵字第4969號偵查卷第42頁至第54頁）。惟證人即承辦員警鄒文欽、 張昭宏 於檢訊時均具結證稱：「（有無續予偵查簡訊發送者龍輝、阿文、蕭、阿郭等人？）我們沒有再繼續追查。」等語（見96年偵字第4969號偵查卷第105頁）。而上揭簡訊內容，均係從被告甲○○為警查獲後所扣得之手機中所檢取，然就該等手機簡訊之內容與被告甲○○購入毒品後，有何另行起意販賣毒品以營利之事實相與結合（最高法院95年度台上字第3574號判決參照），並未經警員進一步偵查取證。
㈣又被告甲○○於檢訊時雖自承：「（一粒眠有何代稱？）綠
豆。」「（K他命有何代稱？）褲子、K。」「（搖頭丸有何代稱？）衣服。」「（有人傳簡訊給你說『幫我問問半個多少』，是什麼意思？）是要問我5顆一粒眠藥多少錢」等語（見96年偵字第4969號偵查卷第80頁）；證人即承辦偵查佐葉膳德於檢訊時則具結證稱：「（你們查緝毒品的專業及經驗，能否判斷承上行動電話簡訊中出現『你們還有沒有一千塊的漂亮煙火要賣，阿一顆的重量多重』、『幫我搞搞看飯糰』、『要綠豆100』、『帶下面十來』，在毒品圈之黑話所指為何？）搖頭丸是稱『衣服』、『褲子』、『飯糰』、『綠豆』，『下面』就是指『褲子』，至於『煙火』倒是沒聽過」等語（見96年偵字第4969號偵查卷第116頁）。然此僅可認定上揭簡訊中「飯糰」、「綠豆」、「下面」等名詞均為毒品之代稱，惟被告甲○○既有施用毒品之習性，與友人間聯絡時所稱之毒品代號，互通訊息，亦非無可能，不能單以上開簡訊內容中有上揭毒品之代號即認定被告甲○○有販賣毒品之意圖。
㈤況上揭傳遞簡訊之人 王榮輝 （龍輝）、 蕭宏霖 （蕭）、鄭啟
文（阿文）等人於原審到庭作證，均具結後，經辯護人、檢察官交互詰問，證人王榮輝證稱：「（96年2月23日16時8分
02秒所傳之簡訊的意思為何？）有一次飯局在KTV當時我知道甲○○的朋友在賣煙火，剛好有朋友在問我，我就傳簡訊問甲○○」等語（見原審卷第78頁）；證人蕭宏霖證稱：「（96年2月23日1時35分簡訊之內容為何？）那時候我的車子壞掉了，我才想找叫飯糰的人來幫我看看車子的狀況，所以我才傳簡訊給甲○○叫他幫我找飯糰的人過來。」等語（見原審卷第75頁）；證人 鄭啟文 證稱：「（96年2月14日17時58分12秒簡訊的內容為何？）當時我打電話給被告，他是作海產店的，但是被告沒有接，後來我就傳簡訊給他，當時可能是我打錯簡訊內容的字了，當初我的意思是要叫 阿威 下班的時候帶十份下水麵過來給我。」「（96年3月1日15時31分46秒簡訊內容為何？）之前我們一起去舞廳我有看過阿威（即被告）在用一粒眠，後來我傳簡訊叫阿威幫我問半排一粒眠多少錢，但是後來阿威沒有回復我。」等語（見原審卷第71頁至第74頁）。從上證人王榮輝、蕭宏霖、鄭啟文之證詞，均就所傳簡訊予被告甲○○之情形及用意試圖予以說明，且均與營利而販賣毒品等事證無關。雖上開證人蕭宏霖證稱「飯糰」係與被告甲○○相熟之友人，渠傳簡訊給被告甲○○之目的是要被告幫忙找「飯糰」修車等語，與被告甲○○於檢訊時陳稱：「（有人傳簡訊給你說『幫我搞搞看飯糰』，這是什麼意思？）我不知道」等語（見96年偵字第4969號偵查卷第80頁），被告於原審陳稱：「（簡訊所稱飯糰是何意思？）我不清楚他傳這通簡訊給我的意思是什麼，我收到之後沒有回復。」等語（見原審卷第68頁、第69頁），被告甲○○均陳稱不知道「飯糰」為何意等語相左；又上開證人鄭啟文證稱「下面十」係指10份下水麵等語，亦與被告甲○○於檢訊時陳稱：「（有人傳簡訊給你說『帶下面十過來』，是何意思？）應該是指約10點見面的意思」等語（見96年偵字第4969號偵查卷第80頁），被告於原審陳稱：我不大確定，但大概叫我下班之後晚上十點跟他見面等語（見原審卷第69頁、第70頁），被告甲○○均證稱不確定鄭啟文所傳「下面十」是何意，大概是指晚上十點見面之意等語不符。惟從上開簡訊之內容，亦無從證明被告甲○○確有販賣毒品以營利之事實。因此，證人蕭宏霖、鄭啟文與被告甲○○對於簡訊內容之說法雖有所出入，惟此仍不能作為被告甲○○不利之認定，附此敘明。又上開證人鄭啟文所傳簡訊「你在幫我問看看半個多少。」等語，鄭啟文已結證陳稱其內容係詢問被告甲○○可否代詢問半排一粒眠之價金云云，已如前述，故亦不能單就此簡訊內容證明被告甲○○有販賣毒品以營利之事實。
㈥綜上，尚難僅以上揭扣案毒品及簡訊，遽認被告甲○○確有
被訴之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行。揆諸首揭說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，尚不能認定被告甲○○有此犯罪。惟因被告甲○○持有第二級毒品之犯行，與起訴意圖營利持有第二級毒品之犯行，為事實同一，業據變更起訴書所載之法條，判決如上，此部分事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（參照最高法院92年台上字第6902號判決意旨）。至於起訴書所載被告甲○○意圖營利持有第三級毒品愷他命、一粒眠之犯罪事實，起訴意旨認與上揭判決有罪之事實，有裁判上一罪之想像競合犯關係，原審就此部分而不另為無罪之諭知，核無不合。
六、公訴人上訴意旨以：依卷附被告驗尿報告，被告搖頭丸部分係陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告l紙在卷可稽；被告除本案外，前多次因持有數量非少之MDMA及K他命為警查獲，經採集尿液檢驗之結果，MDMA均係呈陰性反應，此亦有被告之全國刑案資料查註表、、臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第2021號不起訴處分書、臺灣板橋地方法院95年度毒偵字第9號不起訴處分書各1份足憑，顯見被告根本未有施用MDMA之行為。又觀諸被告甲○○持有門號0000000000號行動電話內之簡訊內容：「幫我搞搞看飯糰謝了」（發訊人：蕭，時間96年2月23日96年2月23日1時35分0秒）、「我朋友要綠豆100打這電話跟他聯絡一下0000000000」（發訊人：阿郭，時間96年2月26日20時4分45秒）、「帶下面十過來紅軍順便還你錢」（發訊人：阿文，時間96年2月14日17時58分12秒）、「你再幫我問問看半個多少」（發訊人：阿文，時間96年3月1日5時31分46秒）等文，被告自承「綠豆」係指一粒眠，「半個」是指5顆一粒眠，又證人葉膳德於偵查中具結證稱「飯櫚」及「下面」均係MDMA之代稱等語，是被告確有在販入上開毒品後，與他人就一粒眠及MDMA為詢價及交易之情。且上開簡訊之發訊人即證人蕭宏霖證稱「飯糰」係與被告相熟之友人，傳簡訊是要請被告幫忙找「飯糰」修車，與被告辯稱伊不知「飯糰」是何意思等語相左；又證人鄭啟文稱「下面十」係指10份下水麵，亦與被告辯稱「下面十」應係指晚上10點見面等語有異。是上開2證人之證詞不無虛掩之情，顯為迴護被告之詞，不足採信云云，認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，指摘原審判決不當，請求撤銷改判。然查：被告甲○○於本件遭查獲後，因自其所採集之尿液經送檢驗結果，係呈施用愷他命、一粒眠之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書一紙在卷可稽，足見被告甲○○確有施用愷他命、一粒眠之情形，雖尿中未檢出MDMA之陽性反應，但本件扣案之MDMA，被告辯稱係為供施用所購入，則被告甲○○為警查獲之上揭MDMA雖已購入，有可能尚未施用即遭查獲之事實，尚難予以排除，不能逕以被告甲○○為警採集之尿液檢驗報告MDMA為陰性反應之結果，為被告甲○○意圖營利而販入毒品之認定。另被告甲○○除本案外，雖曾因持有毒品為警查獲，經採集尿液檢驗之結果，MDMA均係呈陰性反應，而分別經臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第2021號、臺灣板橋地方法院95年度毒偵字第9號為不起訴處分，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第2021號不起訴處分書、臺灣板橋地方法院95年度毒偵字第9號不起訴處分書可參。然前開不起訴處分書，分別係因被告甲○○於93年間、95年間為警查獲持有毒品MDMA，經採集尿液檢驗之結果，MDMA均係呈陰性反應，以被告甲○○無施用毒品MDMA而為不起訴處分，與本件被告甲○○於96年3月1日經警查獲持有毒品之事實無涉；且僅能證明被告甲○○購入或持有毒品MDMA，並未供己施用等情，並不能證明被告甲○○購入或持有毒品MDMA後，嗣起意販賣一事，亦不能因被告甲○○前曾持有毒品MDMA，但當時採集尿液檢驗之結果，MDMA均係呈陰性反應之情形，即推論本次被告甲○○被查獲持有毒品MDMA，採集尿液檢驗，MDMA亦呈陰性反應之結果，即認被告甲○○係意圖販賣而持有毒品MDMA。又本件被告甲○○係因欲與友人至夜店玩樂，而於96年2月中旬某日，與真實姓名不詳綽號「阿榮」之成年男子友人合資，在臺北縣中和市某處舞廳內，向真實姓名不詳之成年男子，購入本件扣案之毒品MDMA1包（內含藥丸96顆），已認定如前。被告甲○○既與「阿榮」合資共同購入本件扣案之毒品MDMA1包（內含藥丸96顆），可認該毒品MDMA1包，並非全由被告甲○○所單獨取得。參以上開毒品MDMA1包（內含藥丸96顆，驗餘總毛重26.40公克，純質淨重16公克）之數量，尚非鉅量，亦不足以推認被告甲○○有販賣第二級毒品MDMA之意圖或行為。又被告甲○○持有門號0000000000號等行動電話內之簡訊內容雖有「飯糰」、「綠豆」、「下面」等毒品之代稱，惟被告甲○○既有施用毒品之習性，與友人間聯絡時所稱之毒品代號，互通訊息，亦非無可能，且尚難僅以上揭簡訊，證明被告甲○○有營利以販出毒品之事實，自不能以上揭簡訊內容遽認被告甲○○確有販賣第二級、第三級毒品之意圖。至上開簡訊之發訊人即證人蕭宏霖證稱「飯糰」係與被告甲○○相熟之友人，傳簡訊是要請被告甲○○幫忙找「飯糰」修車，與被告甲○○辯稱伊不知「飯糰」是何意思等語相左；又證人鄭啟文稱「下面十」係指10份下水麵，亦與被告甲○○辯稱「下面十」應係指晚上10點見面等語有異。惟從上開簡訊之內容，亦無從得知被告甲○○有販賣毒品以營利之事實。因此，證人蕭宏霖、鄭啟文與被告甲○○對於簡訊內容之認定雖有所出入，亦不能作為被告甲○○不利之認定，均詳如前述。此外，復查無積極證據，可資證明被告甲○○有販賣第二級、第三級毒品之意圖，自不能遽認被告甲○○確有被訴之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行。綜上，公訴人上訴意旨，核無理由，應予駁回。另被告甲○○上訴意旨以：伊承認持有第二級毒品之犯行，請求從輕量刑云云。然查：按量刑之輕重，係屬法院得自由裁量之事項，倘係斟酌相關因素，在法定刑範圍之內予以量定，客觀上無刑罰失衡或濫權情形，即無許以量刑過重之情事（參照最高法院96年台上字第3590號、97年台上字第1835號判決意旨）。本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，法定刑為二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。本件被告甲○○並有毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，及累犯之加重（均已如前述），而被告甲○○於原審亦已承認持有第二級毒品MDMA之犯行。
原審審酌被告甲○○持有為數不少之第二級毒品MDMA，可能肇生其本人或他人施用毒品之犯行，足以戕害其本人及他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，惡行自屬非輕等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，並無量刑過重之情事。被告甲○○上訴意旨，並無理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官周煙平法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國97年6月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。