臺灣高等法院97年度上訴字第247號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第247號刑事判決

裁判日期：民國97年05月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第247號上訴人即被告乙○○
弄1之14樓（現於台灣台北監獄台北分監另案執行中）選任辯護人 翁方彬 律師上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣台北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2613號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13805號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案之第一級毒品海洛因柒包（淨重合計壹點貳貳公克）沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋柒個、分裝袋玖拾肆個、電子磅秤壹台，及門號0000000000（廠牌MOTOROLA、型號AV226）之行動電話機具壹台（含SIM卡壹枚）均沒收之；販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（淨重合計壹點零柒公克）沒收銷燬之；扣案之上開毒品之外包裝袋陸個、分裝袋玖拾肆個、電子磅秤壹台，及門號0000000000（廠牌MOTOROLA、型號AV226）之行動電話機具壹台（含SIM卡壹枚）均沒收之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）95年1月間，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等案件，經臺灣板橋地方法院於同年3月20日以95年度毒聲字第549號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟因與姓名年籍不詳綽號「 龍義 」之成年男子（以下簡稱「龍義」），共同基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，先由「龍義」於不詳時間、地點，自不詳管道取得第一級毒品海洛因，並由乙○○提供門號0000000000（廠牌MOTOROLA、型號AV226）行動電話為聯絡工具，及以台北縣板橋市○○街36之5號「馥麗商務旅館」（以下簡稱馥麗飯店）為交易地點，連續販賣第一級毒品海洛因予 謝正輝 、 吳振富 等人：㈠95年4月底某日起至同年5月30日止，在馥麗飯店前，以新台幣（下同）2000元至3000元不等之代價，販賣第一級毒品海洛因予謝正輝2次；㈡95年5月30日某時許，吳振富以公共電話撥打前開行動電話，向乙○○購買2000元之第一級毒品海洛因，並約定在馥麗飯店前交易，嗣於同日下午6時55分許，由乙○○持海洛因1包至馥麗飯店前交予吳振富，吳振富並交付2000元予乙○○，乙○○旋即返回馥麗飯店樓上。迨吳振富離開馥麗飯店不遠，即為警查獲，並當場在其身上扣得上開海洛因1包（驗後淨重0.15公克）。
二、甲○○曾於95年5月間，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第1311號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟因與乙○○熟識，並明知乙○○與「龍義」共同販賣第一級毒品海洛因，竟仍基於與之共同販賣海洛因營利之犯意聯絡，於95年5月30日某時許，謝正輝以所有門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話購買4000元之海洛因，因乙○○不在飯店房內，「龍義」乃將海洛因6包交由甲○○帶至馥麗飯店樓下等候謝正輝前來交易。迨當日20時30分許，甲○○正與謝正輝在馥麗飯店前確認身份及交易內容，尚未完成交付海洛因及4000元予對方之際，即遭警查獲而未遂，並經警當場扣得上開海洛因6包（驗後合計淨重1.07公克）及甲○○持用門號0000000000、0000000000之行動電話2支（含SIM卡各1枚）。
三、嗣經警於當日20時30分許，在馥麗飯店附近之全家便利商店內查獲乙○○，及在乙○○與「龍義」同住之馥麗飯店201室內查獲門號0000000000（手機序號為000000000000000）、0000000000（手機序號為000000000000000）之行動電話2支（含SIM卡各1枚），及手機序號分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000之行動電話3支（內無SIM卡）、電子磅秤1台、分裝袋94個及吸食器1組，暨自乙○○身上扣得門號0000000000（手機序號為00000000000000000）之行動電話1支（含SIM卡1枚）等物。
四、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、上訴人即被告乙○○警詢時之自白具證據能力：被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚詳。而此項限制係以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之要件，苟被告之自白並非本於自由意思之陳述，而係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得，則其取得自白之程序並非適法，即不問自白內容是否確與事實相符，因其非屬適法之證據，即屬證據使用禁止範疇，應予以排除，不得採為判決之基礎。是被告於司法警察詢問時之自白，有無以不正方法取得，審理事實之法院遇被告提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人即被告乙○○抗辯其於警詢時之自白係因藥癮發作，昏昏沈沈的想睡覺，警察問什麼也不是很清楚，就隨便回答，伊未看筆錄，警察即 拉伊 的手去簽名按指印云云。查上訴人即被告乙○○於警詢時所為自白，其筆錄係由證人即臺北市政府警察局大同分局延平派出所警員 江仲達 進行詢問，由警員 吳仁成 紀錄，且被告乙○○於95年5月30日晚間21時30分經警帶回後，初始因毒癮發作，及不同意夜間訊問而未立即進行詢問，嗣經被告乙○○之家人送來藥品為其抵癮後，並經被告乙○○同意於夜間進行詢問，而於翌日清晨4時30分起，進行詢問及筆錄之製作，被告乙○○服用家人帶來解藥後，精神已較佳，製作筆錄過程有全程錄音，有關本件交易過程都是依被告乙○○自己陳述進行紀錄，簽名前並提示給被告閱覽等節，業據證人即警詢時負責詢問之臺北市政府警察局大同分局延平派出所警員江仲達於原審審理時具結後證述在卷，且有警詢筆錄2件在卷可憑（見偵卷第11、12至16頁，原審卷㈠第139至142頁）；再參諸被告乙○○於偵查中供承警詢筆錄係依其陳述而為記載，警察並未刑求乙節，且不否認有於95年5月30日交付第一級毒品海洛因1包予證人吳振富及收受2000元等情，此亦與其警詢時自白販賣予吳振富部分相符（見偵卷第100、102頁、143頁），堪認被告乙○○於警詢自白前，雖因毒癮發作及時值夜間而未進行警詢作業，嗣經家人送來藥物抵癮並休息數小時後，始於95年5月31日清晨4時30分許，經其同意而進行夜間詢問，且無被告乙○○前開所辯違反自白任意性之情形。至該警詢筆錄之「詢問人」及「紀錄人」欄雖因員警之疏忽漏未簽名而有未符刑事訴訟法第39條規定程式之行政疏失，惟與被告乙○○自白之任意性無涉，是認被告乙○○前開警詢時之自白係出於其任意性，依前揭規定有證據能力。被告乙○○之辯護人認員警於夜間主動進行警詢，已違反夜間詢問規定及未具名之警詢筆錄係屬無效公文書云云，容有誤會。
二、上訴人即被告甲○○警詢時之供述具證據能力：上訴人即被告甲○○於本院抗辯其於警詢時之供述係因害怕承認扣案海洛因係供自己施用而立即被裁定送觀察、勒戒，而捏造的，伊並未參與共同販賣海洛因云云。查上訴人即被告甲○○於警詢時供述：為警查獲時，伊在飯店門口等人（即謝正輝），後來謝正輝走過來問：「 小玉 」（即被告乙○○）呢？伊稱：她不在，然後謝正輝問：是不是有人要 伊拿 東西給他？伊稱：是；當伊正要將毒品交給謝正輝時，警察就上前為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因6小包；而該6小包海洛因係綽號「龍義」之男子交給伊，叫伊拿去飯店門口等人，並稱會有人來拿等語，核與其嗣於偵查中及原審準備程序時供述毒品係乙○○的朋友即綽號「龍義」之男子叫伊拿下去給乙○○，因乙○○在幫「龍義」販賣毒品等情大致相符（見偵卷第101至102頁，原審卷第21頁），並經被告甲○○於偵查中供承警詢筆錄係依其陳述而為記載，警察並未刑求乙節（見偵卷第100頁），足認被告甲○○前開警詢時之供述係出於其任意性，具證據能力。被告甲○○於本院前開所辯，顯與事實不符，無足採信。
三、證人吳振富於偵查中之供述有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。證人吳振富於偵查中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其於具結後所為之供述，既無證據證明檢察官於偵訊當時有未遵守法律規定違法取供等顯不可信之情形，且為保障被告乙○○對該證人之詰問權，原審已於審理時傳訊該證人到庭，公訴人、被告乙○○及其辯護人並就證人於偵查中之供述進行交互詰問，足認被告乙○○對該證人於偵查中之供述，已透過反對詰問權之行使而獲得確保，復查無其他證據足以證明有顯不可信之情況，是依前開規定，證人吳振富於偵查中之供述有證據能力。被告乙○○認檢察官應就前開規定有關「顯有不可信之情況」之排除負舉證責任云云，尚嫌無據。
四、證人吳振富、謝正輝於警詢時之供述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具備可信性及必要性等要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。
㈡證人吳振富於原審審理時固證稱：當日伊係撥打門號000000
0000行動電話向「龍義」購買第一級毒品海洛因，約在馥麗飯店前交易，剛好在馥麗飯店對面廣場碰到被告乙○○，有與她聊天，但乙○○並沒有拿毒品給伊，2000元是交給1個小弟，在警局時是因為警察很兇並表示有錄影，伊很緊張才會說乙○○拿毒品給伊等語（見原審卷㈡第5至10頁），而與其先前於警詢時供述於95年5月30日18時55分許，在台北縣板橋市○○街36之5號馥麗飯店前，以2000元之代價向被告乙○○購買第一級毒品海洛因1小包等節不符（見偵卷第24至26頁）。惟查證人吳振富前開警詢時之供述，除與其嗣於檢察官偵查中具結後證述情形大致相符，並經其指陳警詢筆錄係依其陳述而記載，未遭警察刑求等語（見偵卷第100、101頁）外，亦與被告乙○○於前開警詢時及偵查中之自白相符（見偵卷第14頁、第143頁）；而證人吳振富前開於原審審理時供述係以電話與綽號「龍義」之男子聯絡購買毒品，與被告乙○○則係在馥麗飯店對面廣場巧遇云云節，則與被告乙○○於原審審理時供述當日係吳振富來電稱人在樓下等情顯然不符，可見證人吳振富於原審審理時翻異前詞，改稱係與被告乙○○巧遇云云，顯然意在迴護被告乙○○甚明。綜上，足認證人吳振富前開於警詢時之供述，較其嗣於原審審理時之供述為可信，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，有證據能力。
㈢證人謝正輝於原審審理時固證稱：伊並未向被告買毒品，當
天是要到重慶國中附近找朋友「 小龍 」，在飯店樓下看到甲○○，因而上前詢問乙○○在何處，甲○○表示乙○○去買東西，一會兒就會過來，但之後即遭警察上前逮捕，0000000000的電話是乙○○之前所留，經回撥2、3次都是一位男子接電話，之後就不敢再打該支電話；在警局是因為警察要伊配合他們，且查獲當天有絆倒警察，怕被警察打，才會作不實陳述等語（見原審卷㈡第11至18頁），而與其於警詢時供述：①於95年5月30日20時20分許，在馥麗飯店前，以所有門號0000000000行動電話撥打門號0000000000號行動電話，以4000元之代價向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，嗣被告甲○○於與謝正輝確認身份及交易內容，尚未交付海洛因及4,000元予對方之際，即遭警查獲；②於95年4月底至查獲當日即95年5月30日止，以2000元至3000元不等之代價，向被告乙○○購買海洛因多次等節不符（見偵卷第29至30頁）。惟查證人謝正輝前開警詢時之供述，核與被告甲○○於偵查中供述：扣案海洛因6包是「龍義」交給伊，要伊拿去給被告乙○○，並稱如未見到乙○○，會有乙○○的朋友來拿，後來因沒看到乙○○，而是謝正輝問伊是否「龍義」要伊拿毒品給他，正在交談中，警察就衝過來了等語（見偵卷第101頁），及被告乙○○、甲○○2人於警詢時之自白大致相符（見偵卷第14至15頁、第19至21頁）。而證人謝正輝於前開審理時供述查獲當天打了2、3通電話找被告乙○○聊天云云，核與原審依職權調閱其所有門號0000000000與被告乙○○所有門號0000000000行動電話間通聯記錄結果，上開2行動電話間於查獲當日即95年5月30日即有16次發話、發簡訊及受話等紀錄明顯不符，有通聯紀錄附卷可稽（見原審卷㈠第51至67頁），足認證人謝正輝於審理時改稱僅係找被告乙○○聊天云云，係事後避重就輕迴護被告乙○○之詞，顯不足採。綜上，足認證人謝正輝前開於警詢時之供述，較其嗣於原審審理時之供述為可信，且為證明被告2人犯罪事實存否所必要，有證據能力。
五、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭所述外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告2人及其辯護人均先後於本院準備程序中表示無意見（見原審卷第
22、24頁、第80頁，本院卷第45頁、第60頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告乙○○、甲○○犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，上訴人即被告乙○○辯稱：伊並未販賣毒品海洛因予謝正輝及吳振富，警詢時伊藥癮發作，當時說的並不實在，偵查中也是配合警詢所述亂說的云云。上訴人即被告甲○○則辯稱：當日係在馥麗飯店前巧遇謝正輝，但未交易毒品，扣案海洛因6包實係供伊自己施用，因怕被裁定送觀察勒戒，才會說是綽號「龍義」之男子所交付云云。經查：
㈠被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予吳振富部分；⒈證人吳振富於95年5月30日18時30分許，先以公共電話撥打
門號0000000000行動電話向綽號「龍義」之男子購買2000元之第一級毒品海洛因，並約定交易地點，嗣於同日18時55分許，由證人吳振富前往馥麗飯店，並在飯店前交付2000元予被告乙○○，被告乙○○則交付海洛因1包（淨重0.25公克）予吳振富等情，業據上訴人即被告乙○○於警詢時及偵查中自白在卷（其於警詢時供述：「（問：昨（30）日18時55分吳振富是否有撥打0000000000行動電話，以2000元，在台北縣板橋市○○街36之5號馥麗飯店前向你購買毒品海洛因1小包？）有」，「是綽號『龍義』男子叫我拿下去給吳振富的並收取2000元」等語（見偵卷第14頁）；於偵查中供述：
「（問：對於證人吳振富之證述，有何意見？）沒有，他講的沒錯，那是「龍義」叫我下去時順要拿給他，我也有代收2000元要交給「龍義」」等語（見偵卷第143頁）），核與證人吳振富於警詢時及偵查中供述：「海洛因是由我於昨（30）日18時55分許，在台北縣板橋市○○街○○○○號（即馥麗飯店）前，以2000元向綽號『小玉』之女子購得一小包，經我於同日21時許，帶同警方在上開地點當場查獲被告乙○○（經我當面指認無誤）」，「我是以附近的公共電話撥打她的電話0000000000。我共向乙○○購買毒品海洛因一次」；「是我朋友介紹我打0000000000聯絡『龍義』的男子，我昨晚6時半打完電話，他叫我到府中路及縣民大道路口等候，我6時50分至該處，剛才在場之乙○○拿了一包海洛因給我，我走了一百公尺被查獲，尚未施用」等語相符（見偵卷第
25、101頁），且有證人吳振富甫與被告乙○○交易完成，未久旋為警查獲，並自其身上扣得疑似第一級毒品海洛因1包，該疑似第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.15公克）經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因，有法務部調查局95年7月7日調科壹字第060012003號鑑定書乙件附卷可稽，自堪信為實在。證人吳振富雖嗣於原審審理時翻異前詞，改稱並未向被告乙○○購買毒品云云，惟證人吳振富前開於原審審理時所述與被告乙○○係巧遇乙節，已與被告乙○○於原審審理時供承當日係吳振富來電稱人在樓下，伊才下去等情不符，已如前壹之四之二所述，顯係證人吳振富事後改口迴護被告乙○○之詞，不足採信。
⒉再參諸證人吳振富為警查獲後未久，被告乙○○旋為警在馥
麗飯店附近之全家便利商店內查獲，嗣並帶同員警前往馥麗飯店，在被告乙○○與綽號「龍義」之男子同住之二0一室內扣得門號0000000000（手機序號為000000000000000）、0000000000（手機序號為000000000000000）及手機序號分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000等行動電話5支及電子磅秤1台、分裝袋94個及吸食器1組，及自被告乙○○手中扣得門號0000000000（手機序號為00000000000000000）行動電話1支等物，其中門號0000000000之行動電話並為被告乙○○所持用乙節，有扣押物品目錄表1紙及照片10幀附卷可憑，並經被告乙○○於警詢、偵查及原審審理時供述在卷（見偵卷第13至14頁、第33頁、第81至84頁、第101頁，原審卷㈡第23頁）。且因本件查扣多支手機，部分並無晶片卡（即SIM卡），被告乙○○並於警詢時指出所使用門號0000000000之行動電話，並以撥打員警之行動電話，再從來電顯示號碼確認上開門號等情，業據證人即警員江仲達於原審審理時具結後供明在卷（見原審卷㈠第146頁），並有被告乙○○於警查獲後在前開行動電話旁簽名確認之照片1幀在卷可憑（見偵卷第89頁）。而被告乙○○亦於原審審理時供承曾留該行動電話號碼予吳振富，並告之吳振富打這支電話可以買毒品，當天吳振富打電話來，應該就是要買毒品，電話是伊接的等語（見原審卷㈡第18至23頁），可見被告乙○○除曾提供前開行動電話號碼予證人吳振富，以供其聯絡購買毒品海洛因之用外，並於查獲當日證人吳振富撥打該門號聯繫購買毒品海洛因時，亦為被告乙○○所接聽無疑。綜上，顯見被告乙○○所參與本件之行為，已屬販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，縱係基於幫助之意思，協助綽號「龍義」之男子處理接聽電話或交付毒品、收取財物等行為，亦屬共同正犯間內部行為之分擔而已，並不影響共同正犯之關係。是被告乙○○辯稱伊僅係代綽號「龍義」之男子交付毒品暨代收價金而已云云，並不足採。至被告甲○○雖於原審審理時供述：被告乙○○幫「龍義」運毒係因欠「龍義」錢，而遭「龍義」強迫其販毒或以運毒抵債云云，惟此與被告乙○○於警詢時供述：其與綽號「龍義」之男子同住飯店201室，且得以自由進出飯店及交易毒品等情顯然不合，不足採信。
㈡被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因予謝正輝部分：
⒈被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予謝正輝部分（不含95年5月30日20時30分遭警當場查獲該次）：
證人謝正輝於95年4月底至5月30日止，以其所有門號0000000000號之行動電話撥打被告乙○○所使用前開門號0000000000之行動電話與之聯絡購買第一級毒品海洛因乙事，並前往馥麗飯店，以2000元至3000元不等之代價，向被告乙○○購買海洛因2、3次（不含同年5月30日20時30分遭警查獲該次）等節，業據證人謝正輝於警詢時供述在卷（見偵卷第29至30頁），並為上訴人即被告乙○○於警詢時所不否認（其於警詢時供述：「（問：謝正輝從95年4月底迄今（不包括這次），在馥麗飯店前以0000000000行動電話撥打你0000000000行動電話，共向你購買毒品海洛因6次，每次以2000元至3000元不等，向你購得毒品海洛因1小包，是否實在？）沒有那麼多次，大概有2次還是3次」等語（見偵卷第15頁）。
雖證人謝正輝嗣於原審審理時翻異前詞，改稱：毒品海洛因係向綽號「 阿國 」購買，未向被告乙○○購買海洛因；伊在警局所述不實在，因警察要伊配合，且查獲當天伊絆倒警察，怕被警察打，才會作不實陳述；乙○○雖曾用0000000000之行動電話打給伊，但經伊打過2、3次，都是一名男子接聽，後來就沒再打這支電話等語（見原審卷㈡第11至14頁）。
惟查證人謝正輝曾於95年5月24、26、27、28、29、30等日，以前開門號0000000000行動電話與被告乙○○所持用0000000000行動電話間聯繫計有29次（其中30日當日有16次），通話時間從1秒至79秒不等等情，業據原審依職權調閱門號0000000000與0000000000之行動電話間，於95年4月30日起至同年5月30日止之通聯記錄附卷可稽（見原審卷㈠第51至67頁），足認證人謝正輝前開於原審審理時之供述顯與事實不合，應係事後避重就輕迴護被告乙○○之詞，不足採信。⒉被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因予謝正輝未遂部
分（95年5月30日20時30分遭警當場查獲該次）：①證人謝正輝於95年5月30日20時20分許，在馥麗飯店前，以
所有門號0000000000之行動電話撥打門號0000000000之行動電話，向被告乙○○購買第一級毒品海洛因4000元，嗣由被告甲○○攜帶毒品海洛因2小包（內分裝為6小袋）至馥麗飯店門口等候，至證人謝正輝正與被告甲○○進行身份確認及交易內容，尚未完成交付毒品海洛因及4000元予對方之際，旋經警上前查獲等節，業據證人謝正輝於警詢時供述在卷（見偵卷第29至30頁），核與被告乙○○於警詢時供述因伊當時不在房內，應係綽號「龍義」之男子叫被告甲○○去的等語，及被告甲○○於警詢時、偵查中及原審準備程序時之供述情形互核相符（見偵卷第14頁、第19至22頁、第101至102頁及原審卷㈠第21頁）。被告甲○○雖自警詢時起迄原審審理時為多次不同之辯解（於警詢時稱：因被告乙○○欠綽號「龍義」之男子錢，被「龍義」強迫替他販毒，當時因被告乙○○不在，「龍義」乃強迫伊去送毒品，並告稱持有槍枝，如不去將對伊及乙○○不利，伊不得已才送下去給謝正輝云云；於偵查中稱：「龍義」強迫伊去送毒品，且打伊右臉頰，伊只好答應云云；於原審審理時稱：其實該6包海洛因係供自己施用，因害怕立即送觀察勒戒，才為以前不實之供述云云）。惟依其前開先後所述，其就綽號「龍義」之男子強迫其送毒品海洛因予謝正輝之手段，有稱持有槍枝，如不去將對被告乙○○及其不利之心理恫嚇方法，有稱以打其臉頰之實害方法，有稱因擔心送觀察勒戒而為不實供述，前後供述不一。況毒品海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，因唯恐被判處重罪，均無所不用其極地否認販賣毒品犯行，豈有為掩飾自己施用及持有毒品犯行，而供承販賣毒品犯行之餘地，足認被告甲○○前開所辯背離常理，並無可信。
②且依證人謝正輝證述及前開通訊紀錄所示，當日證人謝正輝
以前開門號0000000000行動電話與被告乙○○所持用0000000000行動電話間之聯繫計達16次（見原審卷㈠第51至67頁），且係為向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，惟因被告乙○○不在飯店房內，乃由接聽電話綽號「龍義」之男子叫當時在房內之被告甲○○攜帶毒品至飯店門口等候謝正輝前來交易毒品，已於前述，證人謝正輝並於未見到被告乙○○時，向被告甲○○詢問何以未見「小玉」（即被告乙○○）等情，及被告甲○○供承：本來都是被告乙○○在送毒品，因乙○○不在，故改由其交付毒品等語，暨被告乙○○於警詢時供述：「當時我不在房內，應該是『龍義』叫甲○○去的」等語互核以觀，足認被告乙○○、甲○○與綽號「龍義」不詳姓名之成年男子間係基於販賣毒品海洛因營利之犯意聯絡，而由被告甲○○出面交付毒品予證人謝正輝無訛，僅因為警查獲而未完成交易而已。
③此外，復有當場查獲疑似第一級毒品海洛因6包扣案可稽，
該6包疑似第一級毒品海洛因（驗後合計淨重1.07公克）經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局95年7月5日調科壹字第060012002號鑑定書乙件附卷可稽（見偵卷第134頁）。
㈢被告2人與共犯即綽號「龍義」之成年男子明知海洛因係第
一級毒品，為政府查緝甚嚴之違禁物品，當知販賣第一級毒品所應負之重大刑責，本件雖無積極證據可資證明共犯即綽號「龍義」之男子取得第一級毒品之代價若干，且因該綽號「龍義」之男子始終未能到案，致無從詳細查悉本件販賣第一級毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，本件除被告甲○○供述因被告乙○○積欠「龍義」錢，故幫「龍義」販賣毒品抵債等語（見原審卷㈠第21頁），堪認被告乙○○參與本件犯行，分擔接聽電話及交付毒品等構成要件行為可獲得若干債務免除之利益外，該綽號「龍義」之男子亦必有差價利益，被告甲○○縱無實際利得，而基於代為履行及分擔被告乙○○交付毒品予謝正輝之部分構成要件行為，亦足認被告2人與共犯即綽號「龍義」之男子有共同從中牟利之營利意圖。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○於95年5月30日18時
55分許，以2000元之代價出售海洛因予吳振富1次，復於95年4月底某日起至同年5月30日20時30分止，計販賣海洛因3次予謝正輝，其中95年5月30日20時30分該次，並經被告甲○○加入共同參與等事實，均堪認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較：被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定、第55條後段關於牽連犯之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
㈠刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆
為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，被告均成立共同正犯，修正後刑法第28條規定並未有利於被告。
㈡本件上訴人即被告乙○○所犯多次販賣第一級毒品之犯行，
若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪（販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，不得加重）。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
㈢修正前刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無
期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
㈣修正前刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕
者，為7年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
㈤綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，
依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法規定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告乙○○販賣毒品海洛因予吳振富1次，及於95年4月底至5月30日止（不含當日20時30分許為警查獲該次）販賣毒品海洛因予謝正輝2次之犯行，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○另與被告甲○○於95年5月30日20時30分許，出售毒品海洛因予證人謝正輝之犯行，雖已著手實行販賣毒品海洛因之行為，然尚未完成交付海洛因及代價4,000元予對方之際，即為警查獲，為未遂犯，核被告2人所為，均係犯同條例第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○○販賣毒品予吳振富、謝正輝，及被告乙○○、甲○○出售海洛因給謝正輝而未遂之犯行，均與綽號「龍義」之不詳姓名成年男子間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。其分別持有毒品海洛因之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○先後多次販賣第一級毒品海洛因既遂、未遂等犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以既遂一罪，至販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑。
另被告甲○○販賣海洛因予謝正輝之犯行，因犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑（被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行；修正後將原第26條前段規定移置第25條第2項，惟修正前後關於未遂犯之規定，僅係條項改列，不生新舊法何者有利於被告之比較問題，爰依一般法律適用原則，適用裁判時之規定）。另參酌被告2人販賣毒品海洛因之對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之海洛因毒品扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大等一切情狀，認被告販賣第一級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告二人販賣第一級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審經審理之結果，認被告2人罪證明確，予以論科，固非無見，惟：㈠按刑法第28條之規定，經比較新舊法後，被告2人均成立共同正犯，修正後刑法第28條規定並未有利於被告，應適用修正前刑法第28條，已如前述，原判決認無論依修正前後規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之區別，並適用修正後之規定云云，顯有適用法律不當情形。㈡被告甲○○販賣海洛因予謝正輝部分犯行，因犯罪尚屬未遂，而修正前後關於未遂犯之規定，僅係條項改列，不生新舊法何者有利於被告之比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時即刑法第25條第2項之規定減輕其刑，原審認應適用舊刑法第26條前段規定，即有未合。㈢共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義。原判決就被告乙○○與綽號「龍義」之成年男子共同販賣毒品海洛因所得財物，未依前開說明諭知連帶沒收並敘明理由，容有疏漏。㈣復按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，因採義務沒收主義，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定沒收之；如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額或以其財產抵償之。本案計扣得第一級毒品海洛因7包（驗後合計淨重1.22公克，不含包裝袋），不論屬犯人所有與否，均應依前開規定沒收銷燬之；另扣案用以裝置海洛因之外包裝袋7個、分裝袋94個，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣，係供被告販賣毒品所用之物，與扣案電子磅秤1台及門號0000000000之行動電話1支（含SIM卡1枚），均為供本件犯罪所用之物，應依前開規定沒收之。原判決依刑法第38條第1項第2款規定沒收之，顯屬不當。被告上訴意旨仍否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人均正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益等一切情狀，改量處被告乙○○有期徒刑10年，被告甲○○有期徒刑5年，以示懲儆。
五、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○2人與姓名年籍不詳綽號「龍義」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月底至同年5月30日止，在馥麗飯店前，以2000元至3000元等之代價，出售海洛因1包與謝正輝共計7次；復於95年5月30日晚間6時55分許，在上址以2000元代價販賣海洛因1次給吳振富等語，而認被告2人販售海洛因予謝正輝之次數多達7次（前經本院認定被告乙○○共計販售海洛因予謝正輝之次數為3次，被告甲○○則為1次），另被告甲○○除涉犯出售海洛因予謝正輝外，亦參與上揭時、地販售海洛因予吳振富之連續販賣第一級毒品犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。經查：
㈠公訴意旨雖以證人謝正輝於警詢時指述於95年4月底至5月30
日止（不含當日20時30分許查獲該次），曾向被告乙○○購買海洛因計6次等情，而認被告乙○○在前揭期間內，連續出售海洛因予證人謝正輝達6次。惟證人謝正輝前開供述，業經被告乙○○於警詢時予以否認，並表示僅有2、3次乙節，已於前述，且除被告乙○○於警詢時自白前開次數外，並無其他積極事證足認其有連續出售海洛因予謝正輝6次。是自難僅憑證人謝正輝於警詢時之供述，即遽以認定被告乙○○確於前揭期間有出售海洛因予謝正輝6次。且依罪疑惟輕之證據法則，本件被告乙○○在前述期間內販賣海洛因予證人謝正輝，構成毒品危害防制條例第4條第1項之犯行，應僅2次。公訴人認被告乙○○於95年4月底至同年5月30日止（不含當日20時30分許為警查獲該次），販賣海洛因予證人謝正輝超過2次部分，並無其他積極證據足資證明被告乙○○此部分之犯行。惟公訴意旨認被告乙○○此部分犯行與前開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡公訴意旨雖認上訴人即被告甲○○亦涉犯共同於95年4月底
至5月30日止（不含當日20時30分許查獲該次），連續販賣海洛因予證人謝正輝6次，及共同於95年5月30日18時55分許，在馥麗飯店前，販賣毒品海洛不予證人吳振富等情。查被告甲○○固坦承有於95年5月30日晚間8時30分許，在前述時、地與謝正輝交易毒品海洛因而未遂等情，惟堅詞否認涉有公訴人所指前開犯行，且依證人吳振富表示其於95年5月30日20時30分許係第一次見到被告甲○○，另證人謝正輝則表示不認識被告甲○○，僅見過2、3次等語，核與被告甲○○所述相同，已堪採認（見原審卷㈡第5、11、26、27頁）；再觀諸證人吳振富及謝正輝於警詢時之供述，其等均係撥打被告乙○○前所留門號0000000000之行動電話與之聯繫購買毒品事宜，並自被告乙○○處取得毒品，而亦無其他任何積極證據足認被告甲○○曾使用該行動電話，則除95年5月30日晚間8時30分許為警當場查獲該次，可認被告甲○○係依綽號「龍義」之男子指示而參與交付毒品海洛因予謝正輝之犯行外，尚無其他積極證據足認其亦參與被告乙○○前開販售海洛因予謝正輝2次，及販賣海洛因予吳振富1次等犯行。
惟公訴人認此與上開被告甲○○有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、扣案第一級毒品海洛因7包（驗後合計淨重1.22公克；含在證人吳振富身上查獲之1包，驗後淨重0.15公克，及證人謝正輝購買之6包，驗後合計淨重1.07公克，均不含包裝袋），為查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義。故扣案用以裝置上述海洛因之外包裝袋7個及分裝袋94個，既均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，與扣案電子磅秤1台，均係供本件犯罪所用之物，應依前開規定沒收之。而扣案被告乙○○所持用門號0000000000（廠牌MOTOROLA、型號AV226）之行動電話機具1支（含SIM卡1枚），係被告乙○○所有用以聯繫販賣毒品事宜，有前開通聯記錄在卷可稽，並經被告供認如前，是該行動電話（含SIM卡1枚）亦為供本件犯罪所用之物，應依上開規定沒收之。至販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照）。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義。本件被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予吳振富1次所得2000元，及謝正輝2次4000元，計合6000元，雖未扣案，惟既為被告乙○○與共犯「龍義」販賣第一級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○財產抵償之（另未遂犯部分尚無所得）。另自被告甲○○身上扣得門號0000000000、0000000000之行動電話2支（含SIM卡各1枚），及在被告乙○○身上扣得門號0000000000之行動電話機1支（含SIM卡1枚），在馥麗飯店201室扣得門號0000000000之行動電話機1支（含SIM卡1枚）及手機序號分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000之行動電話3支（內無SIM卡）暨吸食器1組，則查無積極證據足認係供本件販賣毒品海洛因所用之物，爰無沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第59條、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國97年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。