裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1475號刑事判決
裁判日期：民國106年09月19日
裁判案由：妨害秘密等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1475號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳聰溪上列上訴人等因被告妨害秘密等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第161號，中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第13619號、第18190號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳聰溪前曾於民國102年間，因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以102年審易字2231號判決判處有期徒刑5月確定，並於103年3月6日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其與A女（真實姓名、年籍均詳卷）原係男女朋友，兩人自102年8月間某日開始交往，後於104年1月間某日因故分手，然陳聰溪因兩人分手後仍與A女有糾紛，且心生不滿，竟分別為下列行為：
(一)陳聰溪基於意圖散布於眾之誹謗犯意，於104年3月間某日，在其位於桃園市○○區○○街○○○號住處，利用網際網路連結至「Facebook」社群網站（下稱臉書網站），並以帳號「 陳神 」登入臉書網站，並在其所使用帳號「陳神」之可供不特定人點閱瀏覽之個人動態訊息網頁，張貼○○○區○○路某棟大樓6樓某家酒店，那位剛改名的43歲鳳眼張姓女經理妳被人告(妨害家庭通姦)真是遺憾，不過妳真是罪有應得，誰叫妳愛亂搞看到年輕帥哥就張開雙腿歡迎光臨，已經43歲了，兩腿之間還那麼不安分官司好好打吧，各人造業各人擔」等文字內容，及同時將A女在帝豪酒店上班之名片修改成A女手持按摩棒姿勢之圖片，張貼於其所使用帳號「陳神」之可供不特定人點閱瀏覽之個人動態訊息網頁上，以此涉及私德而與公共利益無關之事項指摘A女，足以毀損A女之名譽。
(二)陳聰溪另基於恐嚇危害安全之犯意，於104年3月30日晚間某時，在其位於桃園市○○區○○街○○○號住處，利用網際網路連結至臉書網站，以帳號「陳神」登入臉書網站，並在其所使用帳號「陳神」之個人動態訊息網頁，張貼A女與死神、魔鬼、獅子之合照數張、A女之斷頭照及寫有「送你上山頭」等文字之棺木照片，以此加害生命、身體之事恐嚇A女，致生危害於A女之安全。
(三)陳聰溪另基於散布猥褻影像、加重誹謗、公然侮辱及妨害秘密之犯意，於104年4月5日某時，在其位於桃園市○○區○○街○○○號住處，將其先前未經A女同意，而 於渠 等2人交往期間之103年12月間某日，在A女位於桃園市○○區○○街上住處臥室內（詳細地址詳卷），私自以手機拍攝之客觀上足以刺激或滿足性慾及引起普通一般人羞恥或厭惡具猥褻性之陳聰溪與A女間之性愛錄影檔案（所涉無故竊錄他人身體隱私之部分，未據起訴），於擷取該檔案性愛照片6張後，利用網際網路連結至臉書網站，並以帳號「陳神」登入臉書網站，並在其所使用帳號「陳神」之可供不特定人點閱瀏覽之個人動態訊息網頁，張貼上開性愛照片6張，且張貼於上開照片同時另放置有A女之臉部照片，與寫有「白目滿嘴謊言」等語之A女上班之名片照片各1張及「4月5日清明節，大家都在祭拜祖先你這個小 癟三 ，打電話問候我媽媽問候我祖先，讓我祖先和我很不爽，臭俗辣你算哪根狗屌毛，有種打電話，沒種顯示電話號碼，你跟你女朋友，真是白目到最高點，鰻跟蛇都分不清楚，所以我去找你女朋友，也就是我前女友，翻雲覆雨一番，以消我心頭之恨我射精在她屄裡面，她沒吃避孕藥，你等一下順便買給她吃，麻煩你了小癟三我相簿放我前女友的相片，甘你屁事，我自己的相簿愛放誰就放誰」之文字留言，並於張貼上開竊錄之性愛擷取照片、A女之臉部照片、A女上班之名片及前開臉書留言時標註A女於臉書上之暱稱「張○○」，以此方式散布屬於猥褻影像之竊錄性愛擷取照片及公然辱罵A女，足以貶損A女之人格及名譽。
二、案經A女訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告陳聰溪（下稱被告）均於本院準備程序中表示同意具有證據能力（見本院卷第122頁），且迄於本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。至本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾於上開時間與告訴人即證人A女（下稱證人A女）交往，並於雙方分手後，有分別於上開時、地，有在其臉書網站之個人動態訊息網頁上留言及張貼事實欄一所示之照片之事實，惟矢口否認有何上開散布猥褻影像、恐嚇、公然侮辱、加重誹謗及散布竊錄他人身體隱私部分等犯行，辯稱：伊並沒有偷錄性愛影片，是經過證人A女同意而拍攝，且證人A女在拍攝過程中還有比「YA」之動作；而伊在臉書網站所張貼照片及留言，是要給自己看，純粹是情緒發洩，並無散布之意思，因證人A女有伊之臉書帳戶及密碼，是證人A女自己偷登入伊的臉書帳號，將伊所張貼的文字內容及貼圖改成公開狀態云云。經查：
(一)關於被告所為如事實欄一、(一)所示加重誹謗犯行部分：
1.被告於104年3月間某日，在其上開桃園市○○區○○街○○○號住處，利用網際網路連結至臉書網站，並以帳號「陳神」登入臉書網站，並在其所使用帳號「陳神」之個人動態訊息網頁，張貼○○○區○○路某棟大樓6樓某家酒店，那位剛改名的43歲鳳眼張姓女經理妳被人告(妨害家庭通姦)真是遺憾，不過妳真是罪有應得，誰叫妳愛亂搞看到年輕帥哥就張開雙腿歡迎光臨，已經43歲了，兩腿之間還那麼不安分官司好好打吧，各人造業各人擔」等文字內容，及同時張貼將A女於帝豪酒店上班之名片已修改成A女手持按摩棒姿勢之圖片於其所使用帳號「陳神」之個人動態訊息網頁上等事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承在卷〔見原審105年度訴字第161號卷（下稱訴字卷）第30頁、本院卷第145頁〕，經核與證人A女於警詢及原審審理時之證述情節相符〔見104年偵字第18190號偵查卷（下稱第18190號偵卷）第7頁反面、訴字卷第59頁反面〕，並有臉書留言擷取畫面在卷可稽（見第18190號偵卷第12、19頁），此部分事實，堪予認定。
2.又就證人A女如何知悉被告有在臉書網站所張貼○○○區○○路某棟大樓6樓某家酒店，那位剛改名的43歲鳳眼張姓女經理妳被人告（妨害家庭通姦）真是遺憾，不過妳真是罪有應得，誰叫妳愛亂搞看到年輕帥哥就張開雙腿歡迎光臨，已經43歲了，兩腿之間還那麼不安分官司好好打吧，各人造業各人擔」等文字內容，及證人A女於帝豪酒店上班之名片已被修改成A女手持按摩棒姿勢之圖片乙節，已據證人A女於原審審理時具結證稱：被告在臉書張貼這些照片及發布內容時，設定之狀態是對所有不特定人公開，他就是要讓我的臉書朋友都知道等語（見原審訴字卷第59頁正面），已難認證人A女係主動偷登入被告上開臉書網站觀看之情，再觀諸被告在其個人臉書動態訊息網頁所貼上開文字內容及證人A女於帝豪酒店上班之名片已修改成證人A女手持按摩棒姿勢圖片之臉書留言擷取畫面，被告在臉書網站張貼上開留言內容，確有其他臉書用戶在該篇留言按「讚」之情（見第18190號偵卷第12、19頁），堪認證人A女上開所證被告在臉書所張貼之前開留言及照片係公開，可供不特定人觀覽之證詞內容，應非子虛，而被告辯稱該臉書留言是證人A女自己偷登入伊之臉書帳號，將伊所張貼的文字內容及貼圖改成公開狀態乙節，並不足採（詳後述），則被告辯稱：伊係在臉書設定隱私模式，僅限其個人才能看到其所張貼之上開留言內容云云，即與客觀事證不符，難認有據。是證人A女證稱被告在臉書網站張貼上開留言及照片之內容之目的，顯係有散布於眾之意圖乙節，應屬可採。
3.按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件，行為人所指摘或傳述之事，必須是具有足以損害被指述人名譽之具體事件內容，始有誹謗行為可言。行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面之評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。而行為人對所指摘關於被害人之具體事實，足以損害被害人名譽有所認識，且知悉就其所認識之事加以指摘或傳述，足以毀損他人的名譽，而指摘或傳述此事，即具有誹謗故意。查本件被告於上開時、地於臉書網站之個人動態訊息網頁所公開張貼之上開內容留言及同時張貼之照片為證人A女於帝豪酒店上班之名片已修改成證人A女手持按摩棒姿勢等情，顯係意指證人A女與他人有不正常之男女關係，行為放浪，依社會常情，客觀上確足使一般人對告訴人產生行為不檢、道德倫常觀念低落之負面觀感，而對告訴人之品德、身分、人格、地位造成相當貶抑。再參以被告教育程度為高職畢業、行為時之年齡為49歲（見第18190號偵卷第2頁之受詢問人資料欄），其應有相當之社會經歷與智識程度可知其散布上開言論及圖片將貶損他人人格及社會評價，被告對於上開指摘之具體事實確足使告訴人之人格為社會大眾所輕視而貶損確有所認識，仍決意於臉書公開頁面上加以指摘，其主觀上具有散布於眾而損害告訴人名譽之誹謗故意甚明，被告辯稱：伊並無意圖散布於眾之誹謗犯意云云，並不可採。
(二)關於被告所為如事實欄一、(二)所示恐嚇危害安全犯行部分：
1.被告有於104年3月30日晚間某時，在其位於桃園市○○區○○街○○○號住處，利用網際網路連結至臉書網站，以帳號「陳神」登入臉書網站，並在其所使用帳號「陳神」之個人動態訊息網頁，張貼A女與死神、魔鬼、獅子之合照數張、A女之斷頭照及寫有「送你上山頭」等文字之棺木照片之事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見訴字卷第30頁反面、本院卷第145頁），核與證人A女於警詢及原審審理具結證稱之情節相符（見第18190號偵卷第8頁、訴字卷第59頁反面），並有臉書留言擷取畫面在卷可稽（見第18190號偵卷第13頁、18至20頁），此部分事實，應堪認定。
2.又依卷附被告所張貼之A女與死神、魔鬼、獅子之合照數張、A女之斷頭照及寫有「送你上山頭」等文字之棺木等照片內容所示，被告在臉書網站之個人動態訊息網頁張貼上開照片時，除以其所使用之帳號「陳神」為發布上開內容外，並同時有標記證人A女所使用之臉書帳號在其所張貼A女與死神、魔鬼、獅子之合照數張、A女之斷頭照及寫有「送你上山頭」等文字之棺木照片等留言上（見第18190號偵卷第18至20頁），參以被告亦不否認證人A女亦可進入被告之臉書觀看被告張貼之動態之情（見本院卷第145頁），姑不論證人A女究係如何得以觀看被告臉書網站動態，然此已足認證人A女確可於被告臉書網站上見聞被告所張貼上開A女與死神、魔鬼、獅子之合照數張、A女之斷頭照及寫有「送你上山頭」等文字之棺木照片等留言，且該臉書網站上所張貼之上開照片及附註文字等留言之對象確係針對證人A女甚明。
3.按刑法上所謂恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內。而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇（最高法院22年度上字第1310號判例、73年度台上字第1933號、84年度台上字第813號判決意旨參照）。查被告在臉書網站之個人動態頁面所張貼之上開A女與死神、魔鬼、獅子之合照數張、A女之斷頭照及寫有「送你上山頭」等文字之棺木照片等留言，依社會一般通念，被告上開在臉書網站發布照片及在照片上加註內容之舉止，於客觀上係表示要對該照片顯示之人下手實施傷害，或使之遭受不法對待，確足使一般人見聞上開臉書之留言後擔憂生命、身體有不測而心生畏懼，況證人A女於原審審理時亦具結證稱：被告發布這些不是要詛咒伊死嗎，他發這些血淋淋的東西就是想要置伊於死地啊，伊也很害怕被告會在伊家附近等語明確（見原審訴字卷第59頁反面至第60頁），復參以被告亦供稱當時因與證人A女間之感情糾紛，而與證人A女迭生衝突，相處不睦之情，堪認被告藉由在臉書網站發布上開照片及在照片加註文字內容之行為，確有恐嚇證人A女之意無疑，是被告在臉書網站對證人A女所為之上開留言，自屬以加害生命、身體之事對證人A女為恐嚇，而足以生危害於證人A女之安全甚明，則被告辯稱：伊並無恐嚇之意，純粹係抒發自己情緒云云，並不可採。
(三)關於被告所為如事實欄一、(三)所示散布猥褻影像、公然侮辱、加重誹謗及妨害秘密之犯行部分：
1.被告有於與證人A女交往期間之103年12月間某日，在證人A女位於桃園市○○區○○街住處臥室內（詳細地址詳卷），以手機拍攝其與證人A女間之性愛錄影檔案之事實，業據被告於原審及院審理時均坦承無訛（見訴字卷第29頁、本院卷第146頁），核與證人A女於原審審理時證述之情節相符（見原審訴字卷第131頁），並有臉書留言擷取畫面、證人A女之住處臥室照片在卷可稽（見第18190號偵卷第13至15頁、21、22頁），復經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審訴字卷第129頁正反面），此部分事實，首堪認定。
2.證人A女先於警詢時證稱：被告不知道是何時，在伊住處房間，不知道是利用手機還是攝影機，未經過伊同意偷拍攝伊與被告做愛的影片等語（見第18190號偵卷第7頁反面），於原審審理時具結證稱：伊與被告交往期間有跟被告發生性行為，但伊並未同意被告拍攝伊與被告發生性行為之影片等語（見訴字卷第61頁正反面），足認證人A女先後於警詢及原審審理時所證述並未同意被告拍攝伊與被告為為性交行為之影片之情節均屬一致，已難認證人A女此部分之證述有何矛盾或瑕疵可指。又被告所提供其與證人A女發生性行為之錄影檔案經原審勘驗後，認被告與證人A女係於白天在某間臥室內發生性交行為，且於錄影過程中，證人A女並無直接注視鏡頭等情，有上開勘驗筆錄1份在卷可考（見訴字卷第129正反面），顯見上開證人A女與被告發生性行為之拍攝過程中，證人A女並無眼望攝影鏡頭或朝攝影鏡頭說話、擺動作之姿勢或有操作、調整攝影鏡頭之動作，而被告所提出之錄影檔案內容，乃證人A女與被告為性交行為之過程，此對證人A女而言，自屬極為隱私之事，雖證人A女於拍攝上開該段影片時係與被告交往中，然日後亦有分手之可能，若未及時刪除或妥善保管，即有遭他人閱覽之風險，衡情，一般人對此類影片之拍攝與否，當極為謹慎、保守，若非為求紀念或藉由拍攝取樂，實無動機同意對方拍攝自己與男友間性交過程行為影片之必要，而依該勘驗筆錄所示，在上開錄影過程中，證人A女並無眼望攝影鏡頭或朝攝影鏡頭說話、擺動作之姿勢或有操作、調整攝影鏡頭之動作，已如前述，若證人A女有同意被告拍攝其與被告間之性愛影片，為求紀念或藉由拍攝取樂，衡情，證人A女當應有眼望攝影鏡頭、對攝影鏡頭說話、擺動作或調整攝影鏡頭之自然行為才是，然依上開錄影檔案內容觀之，證人A女表情猶對拍攝乙事渾不知情，始終亦未有任何對於拍攝應有之反應或動作，益徵證人A女上開證稱對於伊與被告發生性交行為之際曾遭被告拍攝之事並不知情，該影像應係被告未經其同意而竊錄等情，確屬可採信，則被告確有於上開時、地，未經證人A女同意，以手機竊錄其與證人A女間之性愛錄影檔案之事實即可認定。
3.被告雖辯稱伊以手機拍攝伊與證人A女發生性交行為之影片，是經過證人A女同意，以拍攝時證人A女有比「YA」之動作，並非竊錄，同日證人A女並同意在浴室錄影，此由錄音中證人A女曾對伊說放洗澡水即可得知云云。然證人A女於原審及本院審理時均一致堅詞否認有同意被告拍攝該性愛影片之情，且經原審當庭勘驗被告與證人A女發生性交行為之錄影檔案後，檔案內容為被告與證人A女係於白天在某間臥室內發生性交行為，且於錄影過程中，證人A女並無直接注視鏡頭或比YA之動作舉止等情，亦有原審上開勘驗筆錄在卷可考（見訴字卷第129頁正反面），足見證人A女與被告發生性交行為之拍攝過程中，證人A女並無眼望攝影鏡頭或朝攝影鏡頭說話、擺動作之姿勢或有操作、調整攝影鏡頭之動作，顯見被告上開所辯：有經證人A女同意方拍攝性愛影片，且證人A女有比「YA」之動作云云，與客觀事證未合，已難採信。又被告雖另提出其他由其所拍攝之其與證人A女之互動影片，資以證明上開性愛影片確有經過證人A女同意拍攝云云，惟證人A女於本院審理時陳稱在浴室拍攝的影片與上開性愛影片應不是同一天，浴室拍攝之影片伊是知情的等語（見本院卷第148頁），顯見證人A女對於有無同意被告在何處拍攝影片乙節確能明白區分，亦未全盤否認曾同意被告拍攝影片之情，已難認證人A女有故為不實之證述而設詞誣陷被告之舉，證人A女上開所述，尚與常情無違，應屬可採，況經原審勘驗被告所提供除其與證人A女發生性行為以外之其餘2個影像檔案，其中1個影像檔案之拍攝地點是在浴室，且拍攝過程中證人A女有比「YA」之動作，另1個影像檔案之拍攝地點為臥室，臥室內窗戶及窗簾並未透露任何白光，且拍攝過程中證人A女並無有比「YA」之動作等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見訴字卷第129頁反面、第130頁），且經比對被告所提出之其與證人A女發生性交行為之影像檔案與其餘2個影像檔案之拍攝地點、拍攝背景、拍攝內容及情節等各情，均有所差異，自難遽認被告所提出之2個影像檔案之拍攝時間與其所拍攝之其與證人A女發生性行為之影像檔案為同一日接續拍攝完成，況退步言之，縱該拍攝日期係被告在同一日為之，然亦無從僅以證人A女同意被告在浴室拍攝之行為，即推論證人A女亦同意被告拍攝上開其與證人A女之性交行為之影片，是僅以被告提出其餘影像檔案之內容，並無從為被告有利之認定。
4.而被告於104年4月5日某時，在其位於桃園市○○區○○街○○○號住處，將其上開所竊錄之性愛錄影檔案擷取性愛照片6張後，利用網際網路連結至臉書網站，並以帳號「陳神」登入臉書網站，並在其所使用帳號「陳神」之個人動態訊息網頁，張貼上開性愛照片6張，且張貼於上開照片同時另放置有A女之臉部照片，與寫有「白目滿嘴謊言」等語之A女上班之名片照片各1張及「4月5日清明節，大家都在祭拜祖先你這個小癟三，打電話問候我媽媽問候我祖先，讓我祖先和我很不爽臭俗辣你算哪根狗屌毛，有種打電話，沒種顯示電話號碼，你跟你女朋友，真是白目到最高點，鰻跟蛇都分不清楚，所以我去找你女朋友，也就是我前女友，翻雲覆雨一番，以消我心頭之恨我射精在她屄裡面，她沒吃避孕藥，你等一下順便買給她吃，麻煩你了小癟三我相簿放我前女友的相片，甘你屁事，我自己的相簿愛放誰就放誰」之文字留言，並於張貼上開性愛照片、A女之臉部照片、A女上班之名片及前開臉書留言時標註A女於臉書上之暱稱「張○○」等事實，業據被告於原審及本院審理時均供承在卷（見訴字卷第29頁反面至第30頁、本院卷第146頁），並經證人A女於警詢及原審審理時證述綦詳（見第18190號偵卷第7頁反面、訴字卷第58頁正反面），並有臉書留言擷取畫面在卷可稽（見第18190號偵卷第13至15頁、第17頁），是此部分事實，應堪認定。
5.依被告在臉書網頁張貼前開性愛照片、證人A女之臉部照片、證人A女上班之名片及留言時之臉書留言擷取畫面所示，被告在臉書網頁之個人動態張貼上開性愛照片及留言時，確有在臉書留言標註證人A女於臉書上之暱稱「張○○」之情無誤（見第18190號偵卷第17頁），又證人A女於原審審理時具結證稱：因被告有用臉書標記伊的臉書帳戶，伊當時臉書帳號叫張○○，而且伊的臉書朋友都來問伊到底是怎麼回事，伊以前同事、家人及小孩都來問伊臉書上之留言為何時，有些人還轉發到伊所使用之LINE給伊等語（見訴字卷第58頁正反面），堪認證人A女係經由友人告知後始查悉上情，顯見證人A女之臉書好友，均可在瀏覽臉書網站時見聞被告在其個人動態訊息網頁所張貼之性愛照片及留言內容，被告在臉書所張貼之前開留言及性愛照片確係公開，可供不特定人觀覽甚明，是證人A女證稱被告在臉書網站張貼上開留言及照片之內容之目的，顯係有散布於眾之意圖乙節，應屬可採，被告所為與刑法第309條第1項所定公然之構成要件相符，而被告辯稱該臉書留言是證人A女自己偷登入伊之臉書帳號，將伊所張貼的文字內容及貼圖改成公開狀態乙節，並不足採（詳後述），則被告辯稱：伊係在臉書設定隱私模式，僅限其個人才能看到其所張貼之上開留言內容云云，即與客觀事證不符，難認有據。
6.再按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。查被告在臉書網站之個人動態訊息網頁張貼錄影擷取之性交照片供不特定之人上網瀏覽，自屬散布之行為無誤，雖該錄影擷取性交照片之男女臉部略顯模糊（有打馬賽克處理，原審認該性愛照片中有關男子部分之影像均有經馬賽克處理，而有關女子部分之影像則無任何遮蔽處理等語，核與卷附照片不符，應逕予更正），然由該照片中2人之肢體動作觀之，仍看得出該照片之男女2人正從事性交行為，再參以被告刻意將證人A女臉部照片及上班名片連同前揭猥褻照片一併公開在該臉書帳號網頁上之情觀之，應有使人認為該照片之女子係證人A女無誤，是縱該照片中之男子臉部並不清晰，然上開照片既屬有使人認為係證人A女與他人交媾圖片，則在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，而屬猥褻影像無疑。另按刑法第310條第2項之加重誹謗罪，以散布文字或圖畫為其犯誹謗罪之方法，因其傳播較普通誹謗罪為易且廣，對被害人之損害自亦較大，故設加重處罰之規定。其散布方法並無限制，亦不以公然為限，雖非公然而僅私相指摘，若其傳播方法可使不特定之人或多數人得以知悉其內容即足當之。查被告有在臉書之個人動態網頁張貼前開性愛照片、A女之臉部照片、A女上班之名片及上開文字留言，且該性交影像之擷取照片男女臉部雖略微模糊，然仍看得出係2人從事性交行為之照片，被告復刻意將證人A女臉部照片及上班名片連同前揭猥褻照片一併公開在該臉書帳號網頁上，顯欲藉此使觀看者認定該等未直接拍攝人臉之性交特寫畫面之猥褻照片係證人A女與他人交媾時之特寫畫面，均如上述，足認被告係以透過臉書網頁公開傳送上開竊錄影像檔案所擷取之猥褻照片及張貼上開文字留言，使不特定人得以上網連結方式點閱觀覽，該不特定之多數人確可得接觸觀閱該等竊錄影像檔案所擷取之猥褻照片無誤；另觀之上開被告在臉書之留言內容，應係指涉證人A女與他人有不正常之男女關係，行為放浪，依社會常情，客觀上確足使一般人對證人A女產生行為不檢、道德倫常觀念低落之負面觀感，而對證人A女之品德、身分、人格、地位造成相當貶抑，是被告此部分之行為自該當刑法第310條第2項加重誹謗罪之構成要件要屬無疑。另按刑法309條第1項之公然侮辱罪，係指對人詈罵、嘲笑、侮蔑，其方法並無限制，不問以文字、言詞、態度、舉動，只公然方式為之，而足使他人在精神上、心理上有感受難不快之虞，足以減損特定人之聲譽、人格及社會評價即足。查被告於臉書網站之個人動態訊息網頁除為上開加重誹謗之行為外，並另有指涉證人A女為「臭俗辣你算哪根狗屌毛」之語，該語應屬用以貶抑他人人格之羞辱用語，客觀上足以貶損他人之名譽、尊嚴及社會評價，並使證人A女感到難堪與屈辱，顯屬侮辱性言論，而具輕蔑貶損之負面評價意味，則被告以上開言詞謾罵證人A女，自足使人心理上感受難堪，亦足已貶損證人A女之人格及名譽無誤。
(四)雖被告辯稱：伊所為上開臉書留言及張貼之照片，係在不公開開之狀態下所為，純粹係個人情緒之發洩，是證人A女自己偷登入伊之臉書帳號，將伊所張貼的文字內容及貼圖改成公開狀態云云。然被告於警詢時供稱：因為證人A女教唆他人打電給伊，並辱罵及恐嚇伊，所以伊才傳送照片到臉書，是為了喝止A女繼續恐嚇伊及伊家人等語（見第18190號偵卷第3頁）；於偵訊時供稱：伊與證人A女先前有交往關係，A女是酒店的經理，會與人搞曖昧，所以伊和她鬧得不愉快，伊會在臉書上張貼A女照片，但是A女和她現任男友有恐嚇伊要危害伊的生命等語〔見104年度偵字第13619號偵查卷（下稱第13619號偵卷）第32、33頁〕，顯見被告確已因與證人A女感情之糾紛而對證人A女心生不滿，本件被告確有為上開事實欄一所示各犯行之動機。再觀之被告於警詢、偵查中之供述內容，其中針對員警及檢察官詢（訊）問其關於將照片或文章張貼在臉書之情，均未曾提證人A女係知悉伊之臉書帳號及密碼，且係證人A女以該帳號、密碼私自偷登入伊臉書帳戶，而將其於臉書網站上所張貼之文字內容及貼圖改成公開狀態之情事，此有上開警詢及偵查筆錄可稽，詎被告係至原審準備程序時始提出上開抗辯，則被告此部分所辯，是否為真，已屬有疑，況被告所辯上情，已據證人A女於原審及本院審理時均堅詞否認，而被告既有上開犯行之動機，且並未提出積極證據供本院審酌被告所稱證人A女有偷登入伊之臉書帳號，將伊所張貼之文字內容及圖片之情，是被告此部分所辯，尚難遽信。又依卷內被告在臉書之個人動態留言上所張貼之其與證人A女錄影擷取之性愛照片所示，該照片中之男女臉部略顯模糊（有打馬賽克處理），然由該照片中2人之肢體動作觀之，且由被告刻意將證人A女臉部照片及上班名片連同前揭猥褻照片一併公開在該臉書帳號網頁上之情觀之，應有使人認為該照片之女子係證人A女，已如前述，獨就該照片中之男子部分，並無其他相關文字說明可足認定該性愛照片之男子係何人，顯係該男子為避免自己身分曝光而故意所為，參以被告於本院審理時並不否認該照片之男子為伊本人之情，則若被告所張貼上開擷取性愛照片，係僅供己觀賞，且屬情緒抒發，無使其他人閱覽或瀏覽之意圖，衡情，被告當無在上傳該性愛照片至其臉書上時，除標示得以識別證人A女外，就照片中關於自己部分，在將臉部打馬賽克後，並無其他相關文字說明而無從知悉該性愛照片之男子係何人，而有避免自己身分曝光之舉之必要，顯見被告在臉書上張貼其與證人A女間之性愛照片時，係為避免得以觀看該照片之他人可直接從性愛照片所呈現之影像內容而查知該性愛照片中主角之一為其本人，而有刻意隱瞞其身分之行為，益徵被告若無使其與證人A女間之性愛照片供不特定之人為觀覽之意圖，當無須大費周章僅凸顯證人A女身分，並刻意隱瞞自己身分之必要，是被告上開所辯，亦不足採。
(五)綜上所述，被告上開所辯，均係事後推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開之犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告所為如事實欄一、(一)所示之犯行，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪；所為如事實欄一、(二)所示之犯行，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；所為如事實欄一、(三)所示之犯行，係犯刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪、同法第310條第2項之散布文字誹謗罪、同法第309條第1項之公然侮辱罪及同法第315條之2第3項之散布竊錄身體隱私部位內容罪。
(二)被告所為如事實欄一、(三)所示之犯行，係以一散布行為，同時觸犯散布猥褻影像、加重誹謗、公然侮辱、散布竊錄身體隱私部位內容等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第315條之2第3項之散布竊錄身體隱私部位內容罪處斷。又被告上開所犯加重誹謗、恐嚇危害安全罪及散布竊錄身體隱私部位內容罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告前曾有如事實欄所示之科刑及執行完畢情形，有本院
被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定就所犯上開各罪加重其刑。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另略以：被告基於恐嚇之犯意，於104年3月30日晚間9時36分許，在其位於桃園市○○區○○街○○○號住所內，以其所持用之門號0000000000號行動電話，傳送內容為「她會告到妳破產，我不想幫妳了，自己保重吧」等語之簡訊予A女，而恐嚇A女，致A女心生畏懼。因認被告此部分係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531號判決意旨參照）。
(三)公訴意旨認被告就此部分亦涉刑法第305條之恐嚇危害罪嫌，無非係以證人A女於警詢時證述及簡訊翻拍照片為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分恐嚇危害安全之犯行，辯稱：伊並無恐嚇之意思，因為伊老婆發現伊與證人A女的事情，是善意提醒證人A女要有心理準備等語。
(四)經查：
1.被告確有於104年3月30日晚間9時36分許，在其位於桃園市○○區○○街○○○號住所內，以其所持用之門號0000000000號行動電話，傳送內容為「她會告到妳破產，我不想幫妳了，自己保重吧」等語之簡訊予證人A女之事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第30頁、本院卷第147頁），並經證人A女於警詢時證述屬實（見第13619號偵卷第7頁），且有簡訊翻拍照片在卷可稽（見第13619號偵卷第15頁），此部分事實固堪認定，然僅以此是否即可遽認被告有上開恐嚇之犯行，尚屬有疑。
2.觀之被告所傳送之上開簡訊，其內容為「她會告到妳破產，我不想幫妳了，自己保重吧」等語，其意主要在強調有人要對證人A女循司法途徑，提起訴訟為求償，並未敘明其如何加害之手段。是被告所使用之前開文字，其用意亦係在強調證人A女所面臨之法律責任。則被告縱有傳送上開簡訊內容予證人A女，然並非表達欲以不法手段加害證人A女生命、身體、自由、名譽及財產之事，被告所為，難認已該當刑法恐嚇罪之構成要件。是公訴意旨認被告此部分所為另涉犯有恐嚇危害安全罪嫌，應屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟被告所為此部分犯行與上開檢察官起訴經判處有罪之恐嚇危害安全部分之犯行間〔即事實欄一、(二)部分〕，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審同此認定，適用刑法第235條第1項、第305條、第309條第1項、第310條第2項、第315條之2第3項、第55條、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告與證人A女原為男女朋友，明知其並未取得證人A女同意，竟先於交往期間竊錄告訴人身體隱私部位之影像檔案，侵害證人A女之隱私甚鉅，復於面臨其2人感情糾紛時，不思理性面對，並尊重他人之隱私、人格等權利，竟憑仗其握有上開竊錄證人A女身體隱私部位之影像檔案，並擷取部分性愛照片，利用網際網路將前揭竊錄證人A女身體隱私部位擷取之猥褻照片予以散布及以圖片之方式恐嚇證人A女，除妨害證人A女名譽外，已使證人A女心生畏懼，其行為嚴重擾亂證人A女之生活，影響證人A女親友對於證人A女之評價，並造成證人A女處於恐懼之中，精神上受有極大畏懼及痛苦，自極為不當；且被告於犯後迄今並未取得證人A女諒解，復未曾賠償證人A女損失，難認犯後有何悔悟之意：兼衡其犯罪動機、手段、情節及其所犯所生危害之程度、證人A女所受損害之程度，教育程度為高職畢業、職業工及家庭經濟狀況為小康（見第13619號偵卷第2頁之調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，就所犯加重誹謗罪部分，量處有期徒刑4月、所犯恐嚇危害安全罪部分，量處有期徒刑4月、所犯散布竊錄身體隱私部分內容罪部分，量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑有期徒刑1年及諭知易科罰金之折算標準；復說明被告所竊錄之其與證人A女發生性行為之影像檔案既儲存在扣案之被告所有之隨身碟內，則該隨身碟即屬竊錄內容之附著物，另卷附錄影擷取之性愛照片6張（見第18190號偵卷第13、14頁），屬被告所散布竊錄內容一部分，均應依刑法第315條之3之規定，不問屬於犯人與否，於被告所犯散布竊錄身體隱私部位內容罪所處罪刑項下諭知沒收；至上開卷附之性愛照片6張，亦屬猥褻物品，應依刑法第235條第3項之規定，不問屬於犯人與否，於被告所犯散布竊錄身體隱私部位內容罪所處罪刑項下宣告沒收之。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人請求提起上訴，固主張被告否認犯罪，且未賠償證人A女所受之損害，顯無悔意，原審量刑應屬過輕，指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云。惟於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。查本案被告所犯之各罪，經本院斟酌被告本案犯罪情節，證人A女損害程度，應認原審量刑未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，亦難認原審量刑之裁量有何未及審酌或失當之處，檢察官以前揭理由指摘原審判決，請求從重量刑，為無理由；另被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，且被告於本院審理時仍矢口否認犯行，未與證人A女達成和解或賠償，有關科刑情狀事由尚無任何改變，是被告上訴亦屬無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國106年9月19日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官王世華以上正本證明與原本無異。
妨害秘密罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國106年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第235條第1項（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第309條第1項（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第310條第2項（誹謗罪）散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。中華民國刑法第315條之2第3項（圖利為妨害秘密罪）製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。