裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第1703號民事判決
裁判日期：民國101年01月20日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第1703號原告 許光輝 訴訟代理人 陳學驊 律師複代理人 杜青芬 被告 郭新政 訴訟代理人 郭蕙蘭 律師複代理人 陳能祈
陳琮勛 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一百年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)兩造於99年11月12日協議於99年11月22日24時前簽訂買賣契約，由原告以新台幣（下同）5,800萬元買受被告所有，門牌號碼為台北市○○區○○街○○號4樓之1、之2、之3之房屋及其坐落之台北市○○區○○段3小段512地號土地（下稱系爭房地），原告並交付150萬元定金予被告，而簽立不動產買賣訂金收據（下稱訂金收據），訂金收據約定：「賣方不賣，則訂金雙倍退還」。嗣兩造約定於同年月22日下午6時簽約，該日被告始表示其未持有系爭房地門鎖，要原告找「兄弟」破門，原告拒絕配合，並告知被告有點交之義務。兩造復協議23日待原告及原告委任之銀行鑑價人員進屋看過後再行簽約。然銀行鑑價人員與原告仲介23日到場時，被告與房屋現占有人即亂剪髮廊人員大吵，轄區員警到場，銀行鑑價人員無法進入亦無法等待而離去，當日仍不克簽約，故再改約於24日簽約。然卻遭被告以原告無法依定金收據約定於99年11月22日簽約，復無法於23日簽約，向原告表示不賣系爭房地之意。本件顯屬賣方即被告不賣，被告應加倍退還定金即300萬元（計算式：150萬元2=300萬元）。爰依訂金收據之約定及民法第249條規定，提起本件訴訟，聲明請求：⒈被告應給付原告300萬元，及自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：⒈兩造於99年11月22日就買賣契約必要之點已達成合意，然因
被告無法排除系爭房地進屋障礙，故兩造協議排除障礙後再行簽約：
⑴依證人 黃美琴 於100年8月9日言詞辯論期日所言，兩造於22
日當天就買賣總價、過戶日期、稅費負擔、登記名義人進行討論，並由其開始擬稿書面買賣契約，惟因原告表示無法進屋，始暫時停止簽約程序。顯見原告業已依據訂金收據所載，於99年11月22日前往指定處所與被告商討買賣契約詳細內容，就必要之點達成共識，原告無不買之意。況兩造未簽署書面契約，原告無出示第一期款之必要。
⑵99年11月22日被告建議原告找「兄弟」撬門進入，就被告當
日陳述「兄弟」之用語與口吻，任何人均會將「兄弟」與「黑道」相為聯想，證人 張瓊惠 更已明白將「兄弟」一詞解讀為「黑道」，證人黃美琴、 劉克健 亦清楚表示被告確實如此陳稱，則被告以「親兄弟」、「親友」為「找兄弟撬門進入」一詞置辯，與當場眾人解讀之意相悖。
⑶被告抗辯兩造尚未簽約，實務上並無需先行請銀行評估貸款
成數再簽約云云，然原告為應被告要求於99年底前完成過戶手續、繳清所有買賣價金，在短短1個月時間可以履約完成，故提出希望先讓銀行鑑價人員探查系爭房地，評估可貸款成數，以免屆時因為貸款成數不足致遲延給付，衡情與常理並無不合。況依證人張瓊惠代書所言：「現在很多案件都是先評估貸款成數後才簽約」，系爭房地有進屋障礙，銀行鑑價人員亦無法進屋評估，並畏懼買賣不動產徒惹糾紛，深恐銀行因房地有糾紛而無法核貸，因此未能與被告於22日簽約，再者，被告於22日亦與原告達成「待排除進屋障礙、銀行鑑價人員看屋後再行簽約」之共識，由證人張瓊惠、黃美琴、劉克健之證述即明，故兩造未能於22日簽約，並不可歸責於原告。
⒉兩造並未約定99年11月23日下午5時簽約：
⑴觀諸證人張瓊惠於100年7月12日所為之證言，證人黃美琴於
100年8月9日、100年12月1日之證詞，以及證人劉克健於100年12月1日之證述，可知兩造均同意看完房屋後再安排簽約。且證人 謝光遠 稱：被告當面向證人謝光遠及 黃世群 表示希望5時到大師房屋簽約。足證原告並未就23日5點簽約與被告達成合意，兩造於22日之協議為「翌日（即23日）看屋鑑價完後簽約」，並未約定23日下午5時簽約。倘如被告所言早與原告約好23日下午5時簽約，被告當無需要求黃世群、謝光遠轉述希望原告5時至大師房屋簽約。
⑵證人黃美琴證稱因被告於22日當天稱24日與人約好有牌局，
所以23日下午5時一定要簽約云云，然22日當場有原告本人、原告訴訟代理人、證人張瓊惠、證人劉克健，均清楚見聞兩造係約定「待銀行看屋後再行約定簽約」，僅黃美琴1人證稱兩造約好23日下午5時簽約，難不啟人疑竇。由100年12月1日詰問證人劉克健、黃美琴之過程觀之，證人黃美琴恐為偏袒被告之證述，從而，關於證人黃美琴表示兩造約定23日下午5時簽約部分，顯無證據能力。
⒊兩造無法於99年11月23日簽約，不可歸責於原告：
⑴依據證人黃世群於100年7月12日證述，顯見原告於交付定金
、簽訂訂金收據前，尚可進入系爭房地，簽訂訂金收據後即出國，直至22日始知系爭房地已因亂剪髮廊與被告之糾紛，而無法進入。況系爭房地雖有兩處出入口，但在簽訂訂金收據前，僅得經過亂剪髮廊之營業空間進入。若非被告明知由其他入口進入有現實上困難，何需要求原告委請黑道處理。⑵99年11月23日原告委託證人黃世群與銀行鑑價人員前往系爭
房地，恰被告與亂剪髮廊業者發生糾紛，無法順利進屋，警察到場後，證人黃世群與銀行鑑價人員即先離去，並未參與其等後續協調程序，又證人黃世群於數小時後接獲通知可進入系爭房地，因銀行鑑價人員其他行程尚未結束，不克返回系爭房地，故當日並未入屋鑑價。而黃世群已離開現場，原告並未獲得黃世群及銀行通知表示可以順利進入系爭房地，故兩造於22日之協議「待翌日入屋鑑價完成後再行簽約」未達成，且原告於23日對於入屋障礙是否已排除並未獲得明確回覆，自無法依照被告片面要求於23日下午5時簽訂買賣契約。
⑶兩造於23日未能順利簽約，首因被告與亂剪髮廊間之糾紛，
復因銀行鑑價人員無法無限時等候，亦無法隨傳隨到，當日並未完成鑑價程序，原告亦無法確認進入系爭房屋之障礙已排除，兩造協議之簽約條件前提並未滿足，被告片面要求下午5時簽約，乃屬個人意願，原告並無配合之義務，自無逾時之違約事由。
⒋本件定金係為契約不履行之損害賠償擔保，如因付定金當事
人不履行契約，受定金當事人得沒收定金，受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金，屬於違約定金性質，此與解約定金性質不同，非為保留解除權而交付定金，不以定金為保留解除權之代價，從而，付定金當事人請求加倍返還定金，並不以解除契約為前提。況原告始終均願買系爭房地，但就系爭房地需要找兄弟破門而入存疑，復因被告急於年底前履約完成，故原告遂與被告協議待進屋、看屋鑑價後再簽約，原告並無逾時、不買之違約情事。又被告未盡出賣人附隨義務，且未能順利排解與亂剪髮廊之糾紛，益證被告就履行給付義務或保護當事人財產利益，未盡契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人（即買受人、原告）之給付利益，被告復又以原證7存證信函明確表示不賣，從而，被告既已不賣，則依原證2訂金收據所載，誠屬違約，自應加倍返還定金。
二、被告則抗辯：
(一)原告違反雙方於99年11月22日24時前簽訂本約之預約，依法被告自得沒收定金：
⒈訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。
又定金除當事人另有訂定外，因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。民法第248條、第249條第2款定有明文。本件被告於99年11月13日夜間收受1紙原告開立、發票日期99年11月16日之支票，並簽訂訂金收據，約定隔日簽訂契約，同年月13日中午原告仲介黃世群來電要求改至11月22日下午6時簽訂契約，被告同意而於該訂金收據自行寫上11月22日。此收據應為兩造簽訂系爭房地不動產買賣契約之預約。惟原告逕於同年月22日單方面提出未約定事項，而拖延簽約時程，應可歸責於原告。
⒉證人黃世群於100年7月12日到庭證述：在簽訂金收據時，原
告有看房子，系爭房地於簽訂不動產買賣訂金收據前是可以看的。再觀證人黃世群於99年11月12日夜間匆匆帶著訂金收據至被告家要求簽署並給付訂金150萬元，顯示原告了解標的狀況，且達可為締約之狀態。況自支付訂金至22日討論簽約事宜之當日，原告除訂金收據記載之締約條件外，未提及有其他締約條件或應行討論事項；其當日突襲性地提出諸多條件，已超出該預約所約定之事項。依證人張瓊惠（即原告代書）100年7月12日之證述，顯見被告在22日當天無難以締約之事由。至稅務問題，被告並不堅持，且訂金收據上亦載明：「註：賣方不負擔此交易所產生之代書費、及交易所得稅及各種稅費」，況原告未主張被告因稅務問題而拒不簽約；再者，原告代書張瓊惠亦表示：「稅費及價金都有講好，大師房屋的代書好像也開始在擬約了。」，可見稅費部分雙方已有共識，並不構成簽約之阻礙。
⒊證人黃美琴於100年8月9日到庭證稱：「（當天合約到底有
無簽成？）沒有，本來要簽約了，原告提出說銀行還沒有看到房子，被告很驚訝，說這房子就在現場應該看得到，且從12日到22日都沒有人說要看房子，且訂金收據上有電話，怎麼都沒有人跟我說要看房子這件事…」，顯見兩造已達可簽約狀態。況原告已於11月12日前已看過房屋，對照證人張瓊惠就能否進入系爭房地乙節答以「我不記得」、「不太清楚」之證詞，證人黃世群表示：「當天兩造約定在大師房屋要簽訂買賣契約，針對兩造價金及事情討論，不知道為何後來被告對我有何誤會，就將我趕出討論的辦公室外，後來我就沒再回到辦公室內了。」，均無人能證實被告有「突如其來宣告該屋無法進入之事實」。
⒋亂剪髮廊有圍屋隔地之事，為被告與亂剪髮廊間協議，亂剪
髮廊自系爭房地退租之後，被告即要求亂剪髮廊將兩室區隔，而系爭房地有另一側電梯可達，無需經由亂剪髮廊進入。被告當日認為原告指系爭房地被無關第三人以牆垣包圍侵占（即俗稱海蟑螂），非由亂剪髮廊所為，被告持有權狀，並無法律糾紛，僅需事實排除該第三人之侵占即可。況原告締約當日攜數名彪形大漢陪同，自晚上6點商談至10點，其貌親如兄弟，因此脫口說出：「叫你們兄弟去把它打破就好了」，其意非指黑道，所欲破門者亦非亂剪髮廊所圍隔間。原告擔憂房屋因情事變更而無法達可為使用之狀態，被告表示願意隔日陪同原告看屋，並指示正確路徑，但從頭到尾原告並未出現，自始未赴約，怎知無法入內？且實際上其早已知悉系爭房地並無障礙。況依證人 胡志中 表示：「因為亂剪租的位置是28號、28號之1、之2、之3，28號之1、之2、之3後來被拍賣，亂剪說他也想承租，但是租金很低，所以被告不願意租給他，被告說既然不租的話，要稍微做個區隔，就這個地方就封起來，把28號之1、之2、之3隔開，…」，因此口角云云本與系爭房地可否進入無關。至於「出示產權文件」等，為管理員為避免系爭房地為不相干人等所佔據，所為之例行性檢查，並不構成系爭房地進入之阻礙。系爭房地於100年1月21日因擔心不封鎖電梯可能有遊民進入，故設定僅能從5樓進出，客觀上並無無法進入之情。系爭房地作為商場使用，因此結構上直通電梯，電梯與房地間並無門戶阻隔。又因系爭房地長期為無人使用狀態，為免西門町遊民進出佔據，又無門戶可擋，因此在電梯設定上只得跳過4樓，以達防範效果，惟僅需於電梯稍作設定，即可解除，並非出入之阻礙。
⒌原告要求被告將系爭房地過戶日期延為100年1月，及將系爭
房地過戶給本案均未出現之第三人，並要求被告製作3份假契約，最後原告又要求要待銀行鑑價，均為原告在締約當日提出，不僅訂金收據未記載，事前也未口頭知會被告，原告延遲締約日期2次，當日復提這些要求，被告僅能答應原告看屋之要求，結果隔日原告又不赴會，不僅原告違反訂金收據之預約，就本約之簽訂亦無誠為之。綜前所論，無論從單一事由或整個締約過程觀之，99年11月22日當晚未簽訂契約，係因可歸責於原告之事由所致，被告自得依民法第249條第2款規定，不返還被告支付之訂金。
(二)縱認雙方當事人有延長締約期限之合意，原告亦逾越雙方約定延展之締約期限。至鑑價部分為原告自己主張，被告未同意，原告亦無誠為之：
⒈兩造就買賣標的之價金、買賣標的本身，已為合致，依民法
第153條規定，契約已成立。原告雖未當場就23日締約表示同意，然並未反對，僅為沉默；22日締約當天，原告方面有證人劉克健、原告訴訟代理人陳律師、仲介黃世群等彪形大漢，被告為女子僅有1人，從晚間6點至9點協議了3個小時，就一切條件早已談妥，代書正擬定契約條款，準備簽字成交之時，原告突然表示其未看到房子。被告提出隔日看屋、簽約之要求，原告方數人無人反對離席而去，依一般社會通念，原告此種沉默應可認為有默示同意，否則原告自將提出其方便之簽約時點，原告已知延期締約，且因11月24日之後，被告與代書黃美琴均已明確表示沒有時間配合原告，則所延期日僅能是隔日5點，否則雙方即為交易不成立。況原告並非以其與被告未事先約定5點看屋為由拒絕赴約，而是以「未看到房子」，亦即原告雖5點未實際前往簽約，但其早已認知有合意「5點簽約一事」。就原告一再拖延締約日之作為、當日締約之整體情況、以及事後原告之行為3個部分觀察，該沉默均應視為構成默示同意。又依證人黃美琴之證述，其曾於99年11月23日下午3點以簡訊提醒原告雙方5點簽約之約定，但原告於23日始終未出現。顯示原告若有意購屋，雖非簽約，但應出面討論，其假託銀行未鑑價而未出現，自屬無正當理由逾越締約期限，而違反雙方預約之合意。
⒉被告於11月22日當晚並未同意原告於11月23日到場鑑價，原
告也無證人、證物可證明被告有此同意，故被告於11月23日並無使原告鑑價之責任。被告僅同意原告再看一次房子。此由證人張瓊惠表示：「沒有，先提出所得稅問題，然後再討論看屋的問題，決定看屋後再續約。」自明。況鑑價本非不動產買賣契約必要之點，且原告事前亦未先提及鑑價之要求。再依證人謝光遠（任職於建設公司）及地政士黃美琴之證詞，不動產契約之鑑價，本非簽約之前提、亦非履約條件，一般交易常理是買賣雙方簽約之後，買方為核貸事宜，方請銀行估價，買方豈有可能連是不是要應買該屋都未確定，就請銀行先行確認核貸事宜，再者，就銀行鑑價的作業，通常僅需要地段、地號、外觀等即可鑑價，否則僅需看幾張內部照片，無需實際入內，而觀察內部也只為確認該屋用途係為投資或自住、內部有無其他承租人等等；系爭房地為商場，且坐落於西門町繁華地段，並無前述顧慮；且原告有系爭房地之內部照片，銀行實無入內鑑價之必要。故鑑價是原告單方面之主張，被告不曾同意，不應認為雙方就鑑價部分有達成合意之事實。
⒊原告無意看屋，僅以此為拖延簽約之理由，故於11月23日完
全未出現。依銀行鑑價人員之表現和過程，並不能認為原告有配合鑑價之誠意。於99年11月23日陪同黃世群出席看屋之另一人員，是否為銀行派來之鑑價人員，實有疑問，原告亦未舉證說明，原告並無鑑價之誠意。
(三)自整體締約過程觀之，原告於99年11月12日三更半夜遣黃世群交付訂金而約定隔日締約，至13日中午方告知欲出國而延期，至11月22日當日提出許多被告無法接受之意見而拖延簽約日程，至11月23日原告爽約。原告在整個締約過程中毫無誠意，一再拖延；於11月22日當晚，被告因原告突襲性提出締約條件，虛耗3、4小時之磋商時間，又於11月23日下午等待原告來看屋、締約，枯等3、4小時有餘，買賣契約最終無法簽訂，可歸責於原告。況系爭房地並無進屋障礙，原告主張無憑無據。
(四)故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於99年11月12日簽訂訂金收據（見本院卷第15頁），約定原告向被告訂購系爭房地，總價5,800萬元，訂金150萬元。並約定「房屋以現況交屋並以權狀登記及現狀為準，且言明於99年11月22日24時前簽訂買賣契約，買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收。賣方不賣，則訂金雙倍退還」、「賣方不負擔此交易所產生之代書費及交易所得稅及各種稅費」。
(二)原告於99年11月29日以台北三張犁郵局第1599號存證信函催告被告履行買賣契約（見本院卷第22至27頁）。被告於99年12月1日以台北信義郵局第1369號存證信函覆稱：因原告未於99年11月22日24時前完成買賣契約之簽訂，被告已無與原告簽訂買賣契約之義務（見本院卷第180至183頁）。原告復於99年12月2日以台北三張犁郵局第1615號存證信函催告被告加倍返還訂金共計300萬元（見本院卷第22至29頁）。
(三)兩造原約定於99年11月13日簽約，嗣合意延至99年11月22日簽約，兩造於99年11月22日下午6時至9時至址設台北市○○區○○路○○○號10樓之2之大師房屋（下稱大師房屋）會談時，復合意將簽約期間延後（見本院卷第167頁反面至第168頁）。
四、得心證之理由：
(一)按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條定有明文。又預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第96
4號判例參照）。本件兩造於99年11月12日簽立訂金收據（見本院卷第15頁），約定原告以5,800萬元購買系爭房地，並給付定金150萬元，約明於99年11月22日24時前簽訂本約即買賣契約；依前揭說明，系爭訂金收據應屬預約之性質，兩造互負履行訂立買賣契約本約之義務。又系爭訂金收據雖約定兩造應於99年11月22日24時前簽訂買賣契約，惟兩造於99年11月22日晚間會談時，已合意將簽約期間延後，為兩造所不爭執（見本院卷第167頁反面至第168頁）。而原告主張係因可歸責於賣方即被告之事由而無法簽訂買賣契約，故請求被告加倍返還定金，則為被告所否認，並辯稱兩造已合意展延至99年11月23日下午5時簽訂買賣契約，係原告逾時未簽約，可歸責於原告。故本件是否係因可歸責於任一方之事由致無法簽訂買賣契約本約，即不應再以99年11月22日24時該時點為判斷基準，而應審究：兩造是否曾合意在銀行人員於99年11月23日至系爭房屋鑑價之前提下，於99年11月23日簽訂買賣契約；以及兩造未能於上開時點簽訂系爭房地之買賣契約，是否係因可歸責於任一方之事由所致。
(二)經查，證人即99年11月22日晚間陪同原告前往大師房屋會談之代書張瓊惠曾到庭具結證稱：99年11月22日當天因兩造對於所得稅及看屋都有爭議，所以改隔天再簽約，被告並未表示不同意隔天簽約，原告當天雖未明白表示銀行如果沒辦法估價就不簽約，但有說一定要讓銀行去看，不然沒有辦法貸款（見本院卷第100至102頁）。證人即介紹原告購買系爭房地之仲介人員黃世群則證稱：99年11月12日兩造在大師房屋商談簽訂買賣契約事宜，曾針對價金等事情討論，後來因被告對伊有誤會，伊就離開討論的辦公室，會議結束後，原告要伊隔天帶銀行人員到現場去看屋（見本院卷第103頁反面至第105頁）。而證人即被告之友人謝光遠亦證稱：伊任職於建設公司，曾陪同黃世群至被告住處交付本件150萬元定金支票，99年11月22日晚上被告曾打電話給伊，很生氣的說不想賣系爭房地，因為當天沒有依照訂金收據簽約，後來伊與被告聊過後，因為伊與黃世群是朋友，所以被告願意再給原告第二次機會等語（見本院卷第106頁反面）。此外，證人即大師房屋地政士黃美琴並明確證稱：99年11月22日晚上會談時，被告是說「明天下午1點看房子，看好後下午5點再來這邊簽約」，陪同原告到場之友人劉克健則表示銀行人員看過房子之後隨時可以簽約（見本院卷第123、204頁）。由以上證人之證述互核以觀，堪認兩造於99年11月22日晚間會談時，確曾約定在銀行人員於99年11月23日至系爭房地現場查看、完成鑑價之條件下，兩造可於99年11月23日簽訂買賣契約。被告辯稱其並未同意原告所提出由銀行先行鑑價之條件，尚無足採。
(三)而99年11月23日當天下午1時許，原告曾委由證人黃世群偕同銀行人員至系爭房地現場鑑價，惟因被告與亂剪髮廊人員發生爭執，無法立即進入房屋拍照，嗣因銀行人員有其他案件需處理，故於當日下午2點前先行離開現場，渠等離開現場後，證人謝光遠即於當日下午2點多請大樓管理員找電梯公司人員開門進入系爭房屋，並請黃世群與銀行人員聯繫詢問能否返回現場進行鑑價，但銀行人員直到下午4點多仍未到場，而未於當日進行鑑價等情，亦據證人黃世群、謝光遠到庭具結證述纂詳（見本院卷第102頁反面至第108頁），並有臺北市政府警察局萬華分局以100年7月4日北市警萬分刑字第10031687800號函檢附之99年11月23日當天警員赴現場處理被告與亂剪髮廊人員 翁志能 間糾紛之工作紀錄簿、立約書影本等附卷可佐（見本院卷第93至95頁）。由上足認99年11月23日當天下午1時許，被告雖曾與亂剪髮廊人員發生爭執，但旋即於當日下午2時許排除無法進入系爭房屋之障礙，惟因銀行人員另有行程，致未能配合於當日進行系爭房地之鑑價工作。銀行人員既未進行鑑價，兩造即無從依99年11月22日晚間之約定，於99年11月23日簽訂買賣契約，故兩造未於99年11月23日完成買賣契約之簽訂，應非可歸責於任一方。兩造相互主張本件係因可歸責於對造之事由致不能簽訂買賣契約，均非可採。
(四)按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。又當事人對於必要之點，意思不一致時，契約即未成立，此觀民法第153條第2項規定反義解釋自明。次按「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂『立約定金』。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249條第4款規定之適用。」（最高法院93年度台上字第441號判決意旨參照）。經查，本件兩造就系爭房地之買賣事宜，雖以訂金收據成立買賣之預約，原告亦給付定金150萬元以擔保本約之成立，但兩造於99年11月23日之後，即就簽訂買賣契約之時點爭執不下，亦未能就訂金收據所載買賣總價5,800萬元扣除定金150萬元後之餘額5,650萬元如何給付，以及買賣標的即系爭房地之所有權移轉時點等其他交易上重要事項達成協議；原告復於100年11月17日具狀表明被告已將系爭房地出租予他人，需由被告先行提供租賃契約供原告評估租賃期間、租金是否合理，始可能簽訂買賣契約（見本院卷第191至192頁）；被告則於100年11月23日具狀表明因99年至今房價已有變動，被告並已將系爭房屋重新整修、裝潢以出租予第三人，故被告雖仍有意願出售系爭房地，但須與原告另行協商買賣價金（見本院卷第193至194頁）。堪認兩造就系爭房地買賣本約必要之點，已無法達成合意，預約已不能履行；而為買賣預約之訂金收據不能履行，係屬不可歸責於兩造之事由所致，業如前述，依民法第266條第1項規定，一方給付不能，他方亦免為對待給付，是契約既可互不履行，雙方即互無責任可言，當不發生賠償問題。從而，依前揭說明，原告所交付之定金150萬元，自應有民法第249條第4款規定之類推適用，即被告應返還定金150萬元予原告。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被告經原告請求給付系爭定金，迄未給付，原告自得依前揭規定請求被告加付法定遲延利息。
六、綜上所述，本件系爭房地之買賣契約係因不可歸責於兩造之事由致無法簽訂，預約即訂金收據已不能履行，故原告請求被告返還其已給付之定金150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年3月5日（見本院卷第34頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告主張因可歸責於被告之事由致不能履約，而依訂金收據之約定及民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定金，亦即請求被告除返還已收取之定金外，應另行給付150萬元部分，則無理由，應予駁回。再兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年1月20日
民事第五庭法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月20日
書記官謝淑芬