裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1169號民事判決
裁判日期：民國90年01月19日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度訴字第一一六九號
原告甲○○
戊○○共同訴訟代理人 張立業 律師複代理人丁○○住台北市○○○路○段○○號三樓之三被告丙○○住台北縣三重市○○街○○號訴訟代理人 陳永星 律師複代理人乙○○右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍佰萬元及民國八十九年七月八日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。被告於假執行程序實施前，以新台幣伍佰萬元為原告供擔保後，免假執行。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：除擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述：
一、被告向原告購買間就坐落門牌號碼台北市○○市○○街○○號一樓、地下一樓及台北縣三重市○○○街○○○號一樓之房屋、基地（土地標示：台北縣三重市○○○段長泰小段一一六之二六地號；建物標示：同段九五九二、九
五七六、九五八八號，及共同使用部分九六一一、九六一二建號），兩造於八十九年四月七日簽訂買賣契約，總價金一千八百八十萬元，合約書第二條第四款約定被告應於八十九年五月十五日交付尾款並由原告交屋，簽約後原告已依約將係爭房地辦理移轉過戶，被告並未經原告同意於八十九年五月九日遷入系爭房屋，惟拒絕交付尾款五百萬元，原告迫不得已，請律師發函被告依約給付尾款五百萬元，被告均置之不理。兩造約定於八十九年五月十五日交付尾款並交屋，現被告已於八十九年五月九日遷入系爭房屋，原告已無交屋之必要，但被告仍應給付原告尾款五百萬元，故依買賣關係請求如訴之聲明。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告主張地下一樓（為共有物），應單獨使用五十一坪，否則即有「坪數短少」云云，顯無法律上之理由：添
１、查系爭買賣合約之地下一樓，原告係出賣共有物之「應有部分」，且原告已將該應有部分登記為被告所有，依民法第八百一十八條之規定可知，共有人應就其應有部分與其他共有人使用、收益共有物，並非有單獨使用之權限。添
２、被告主張地下一樓（為共有物），應單獨使用五十一坪，否則即有「坪數短少」，顯不符上開之規定。且依兩造之買賣合約對於系爭房地之地下一樓，僅標示謄本所載之建號及依現況使用，並未標示使用現況為五十一坪，因此被告應先舉證證明雙方對於使用現況有單獨使用五十一坪之約定。
３、再者，依被告所傳喚之證人證詞可知，被告於簽約前曾看過系爭房屋，簽約時亦無爭執，為何於簽約後，方爭執系爭房屋之地下一樓使用坪數不足並拒付買賣價金，豈非無疑？
４、甚且，被告主張原告與他共有人間有「互易」或「分管契約」存在，為其應單獨使用五十一坪之理由。然（１）原告否認與他共有人間有任何「互易」或「分管契約」存在，請被告舉證。（２）退萬步言之，縱使被告能舉證證明原告與他共有人間有「互易」或「分管契約」存在，然原告與他共有人之前開「互易」或「分管契約」，性質上為債權契約，其效力僅存於原告與他共有人間，並無對世之效力，其效力焉能移轉予被告。在被告已受登記成為共有人之情況下，被告應與他共有人就共有物之使用、收益另行約定或為法律上之主張方屬正辦，焉能成為被告主張應獨使用五十一坪之理由。㮀
（二）被告主張拒付五百萬元之尾款，並主張行使同時履行抗辯，實無法律上之理由：
１、由系爭之房地買賣合約書第二條第四款之約定可知，五百萬元係有約定交付日期（即八十九年五月十五日），換言之，被告應於八十九年五月十五日給付新台幣五百萬元予原告，被告有按期給付之義務，焉有行使同時履行抗辯之可能。
２、就算依該條款之後段規定，該五百萬元與交屋有同時履行之對價關係，然被告已自認於八十九年五月九日遷入系爭房屋，原告二人之交屋義務業已完成，被告焉有同時履行抗辯權可供行使？況且，若無被告所言早於八十九年五月七日發現原告所交付之房屋有瑕疵存在，被告為何當時不立即行使同時履行抗辯權而於八十九年五月九日自行遷入系爭房屋，並於八十九年五月十六日登記過戶完成？
３、再者，依約若該五百萬元與交屋具有同時履行之對價關係，而原告依約所應交付之房地為「系爭土地一筆、建物三筆」，換言之，依約系爭土地一筆、建物三筆與五百萬元方具有對價關係，而被告僅主張系爭建物地下一樓之使用坪數不足，對於其他部分均無異議，顯無「對價關係」焉能行使同時履行抗辯權？㮀
（三）被告實無主張物之瑕疵擔保或不完全給付之餘地：１、原告二人否認有物之瑕疵或不完全給付之情況存在，請被告舉證之。
添２、縱使被告能舉證有物之瑕疵存在，但依民法第三百五十六條第一項之規定
可知，買受人於發現應由出賣人應負擔保責任之瑕疵時，應「即」通知出賣人，若怠於通知時，依同條第二項之規定即為「視為」承認其所受領之物，即不得再對出賣人主張物之瑕疵擔保責任。查（１）本件被告已自陳於八十九年五月七日發現原告所交付之房屋有瑕疵存在，當時有無立即通知原告，其證據何在？（原告亦否認八十九年五月七日有收到被告之通知）為何發現瑕疵仍受領標的物？（２）而被告係於收到原告二人於八十九年五月二十三日之給付尾款通知後，方於八十九年六月二十六日發函通知原告有瑕疵並拒付尾款，試問被告：為何於八十九年五月七日發現原告所交付之房屋有瑕疵存在，至八十九年六月二十六日始發函通知原告有瑕疵，而不依法「立即通知」而予以受領？
３、由上可知，縱使被告能舉證有物之瑕疵存在，因其發現瑕疵後不依法立即通知原告而仍受領標的物，依民法第三百五十六條第二項之規定即為「視為承認其所受領之物」，即不得再對出賣人主張物之瑕疵擔保責任，被告既不得再行主張出賣人物之瑕疵擔保責任，則原告自無「不完全給付」之情狀存在。
參、證據：提出買賣合約書一件、土地及建物登記簿謄本共五件、存證信函一件、照片二張為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免於假執行。
貳、陳述：
一、被告於八十九年四月七日向原告二人買受其所有坐落於門牌號碼台北縣三重市○○街○○○號一樓、地下一樓及台北縣三重市○○○街○○○號一樓之房屋即坐落基地（土地標示：台北縣三重市○○○段長泰小段一一六之二六地號；建物標示：同段九五九二、九五七六、九五八八及共同使用部分九六
一一、九六一二建號），總價金為一千八百八十萬元整，並簽有買賣契約書為憑，此部分被告並不爭執。
二、原告依民法第三四八條第一項、第三六七條之規定，負有完整交付上述系爭房地於被告，並使其取得該物所有權之義務；而被告則對原告負有支付約定價金及受領標的物之義務。故而此亦為一原、被告互負對價關係的債務之雙務契約。從而原告未於完整交付系爭房地（主要係指地下一樓坪數短少部分）之前，依民法第二六四條第一項規定，被告得拒絕自己對原告所負尾款新台幣五百萬元之給付義務，其理由如下：
（一）原告交付之地下室坪數短少：
１、被告對於前述系爭房地之地下一樓權狀持分為四百一十五分之一百八十，惟實際只受領三十一坪之交付。此經被告於八十九年五月十五日下午，會同 胡順和 （本件買賣之建商向榮建設開發股份有限公司法定代理人、原告 葉琇琴 之夫）、原告甲○○三人，親至現場地下一樓，所有範圍共三間全部丈量，並交代書計算，結果被告所得坪數，明顯不足，有損被告權益。
２、系爭房地被告地下一樓坪數短少部分，係由另一共有人即訴外人 楊評 所佔用，而楊評佔用之原因，在於楊評當時係以兩個車位，與建商（即原告二人）交換取得的。由此可知，原告將被告本應所得之坪數，在交付於被告之前，即以之換得兩個車位，使被告購得之系爭房地原分管部分坪數短少，故原告據此仍尚對被告負有就短少坪數之交付義務未予履行。
３、依本件買賣契約書第九條所定「..........。另如有被人侵佔或天災地變等事故，乙方亦須負責排除或修復，俾使甲方完整取得」。依此規定，本件被告權狀所持有而卻實際短少坪數之部分，因訴外人楊評與原告之互易關係，使其現正由訴外人楊評佔用中，而非由被告所占有，此為契約履行之前即存在之事實。故原告對此短少坪數本應由被告取得而卻由訴外人侵佔之部分，負有排除並使被告完整取得之義務，否則即與買賣契約書條款第九條相違背。
４、原告指兩造契約關於不動產標示記載：「台北縣三重市○○街○○號地下一樓．．依現況使用」，被告於簽約前亦曾前往現場觀看買賣標的，自應以目前實際情形為準。惟系爭房屋於被告買受前，實際上空置已久，已斷水斷電，前往看屋時在地下室只能使用手電筒觀看，原告既未丈量，被告於乍觀之下，又不可能即對面積有精確概念，且依一般房屋交易習慣，通常出賣人提供者為總坪數，被告買受者包括三個建號，就總面積評估是否適用及價格是否合理，並因系爭房屋為完工未及六年之建物，對其面積與陳述是否相符之事不疑有他。迨交屋後擬設置電器時，始發現供電設備在他人占有之建物內，進而查詢方悉面積減少情形及其緣由。至「依現況使用」，解釋當事人真意應係指：依建號九五九二號建物應有部分四一五分之一八○計算面積之現況，原告迄未依債之本旨為給付。
（二）出賣人就地下層部分原有分管契約存在：
１、原告就系爭第九五九二建號不動產原與楊評、 林坪 南共有，應有部分原告為四一五分之一八○， 林坪南 為四一五分之九五，楊評為四一五分之一四○。原告與楊評、林坪南間原應有依共有之比例為各別分管之事實存在，此可由該地下一樓築有隔牆可資證明。如果原告與他共有人間原無分管之約定，則何以會於共有之地下一樓，以磚牆區隔為三個部分作為個別分管專用。
２、亦即，如果原告與他共有人間無分管之約定，則共有人對共有物之全部，均有依其對共有物應有部分之比例享有共有物之使用、收益等權益，而不會有既存之「隔牆」。今既有隔牆，且由原建隔牆與部分拆除隔牆（拆除隔牆與再建隔牆間之部分，並非依原各共有人分管之約定為之，而係原告為與楊評互易兩個車位而交付與楊評者）之痕跡觀察，原共有人間本即依應有部分之比例而為分管，故原告與他共有人間存有分管之約定，足堪認定。如原告再次否定有分管契約之存在，則請原告說明系爭地下一樓為何興建隔牆，並請鈞院傳訊另二共有人楊評與林坪南到庭，說明原告與他共有人間確有分管契約存在，如無分管契約，何以要用磚牆隔開由各共有人各別分管？
３、按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，最高法院四十八年度台上字第一０六五號判例著有明文。經查，如前所言，原告與他共有人間原既有分管之約定存在，則原告今將其應有部分讓與被告，該分管之約定，對於受讓人（即被告）仍繼續存在。
４、準此，該分管契約既對被告繼續存在，則原告將系爭房地讓與被告時，即須依原分管契約（登記面積為三八七．九二平方公尺，約合一一七．三五坪。原告應有部分四一五分之一八○，分管占有一六八．二六平方公尺，約合五○．九○坪；林坪南應有部分四一五分之九五，分管占有八八．八○平方公尺，約合二六．八六坪；楊評應有部分四一五分之一四○，分管占有一三○．八七平方公尺，約合三九．五九坪）分管之部分，即約五０．九０坪完整交付於被告。
５、出賣人等就地下一層部分即建號九五九二號原有分管契約，並依分管部分設置供電設備，系爭房地之供電設備原設置於原告分管部分，現況則在訴外人揚評占有中，被告難以維修，更有遭他人竊電之可能。原告未交付應交付之地下一層分管部分，嚴重損及被告權利，紛爭將延續至將來，若被告因理財所需將系爭房地出售，將無法完整交付買賣標的物，若日後有繼承發生，繼承人繼承者亦為有瑕疵之物，將來仍可能有紛爭，解決之道應由原告與揚評協商，將原分管部分交付原告，原告將該部分交付被告，被告願於原告完證交付買賣標的物時給付全部尾款。
（三）被告得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金：
１、兩造間為買賣契約，原告依民法第三百六十七條規定得請求被告給付價金，被告依民法第三百四十八條規定得請求原告交付不動產及使被告取得所有權，二債務互為對價關係，再依兩造契約第二條第四款亦約定「第肆次付款新台幣伍佰萬元正，於民國八十九年五月十五日交付，並同時交屋」，如被告未依債之本旨給付價金（例如僅給付四百九十萬元），原告應得主張同時履行抗辯，拒絕交付系爭房屋；相對的，如原告未依債之本旨交付不動產（例如應交付九五九二建號四一五分之一八○應有部分之面積），被告應得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。
２、依民法第二百三十五條規定：債務人非依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效力。依兩造買賣契約本旨，原告應交付完整之買賣標的，包括地下一層分管部分，原告迄今所為交付買賣標的物尚非符合債之本旨，難認其已履行出賣人義務。
３、出賣人對買受人所負交付標的物之義務，應係就全部、整體買賣標的物均負之者而言。縱於一買賣事件中，已交付主要部分或大部分之標的物，而尚有未交付之部分者，仍屬交付標的物之義務未完全履行完畢。準此，本件原告係因己之故，而發生對被告應交付之係爭房地坪數短少，既有短少，則屬原告之交付義務尚未完全履行，並且原告亦有違買賣契約書第九條之約定，故被告有權主張原告於完整履行交付義務（主要係指將坪數短少之部分補行交付於原告）之前，被告拒絕履行對原告所負本件賣賣契約尾款五百萬元。
４、被告提出系爭不動產即地下一樓築有隔牆，故可證明原告與楊評、林坪南間原應有依共有之比例為各別分管之事實存在，如果原告與他共有人間原無分管之約定，則何以會於共有之地下一樓，以磚牆區隔為三個部分作為個別分管專用。原告與他共有人間原既有分管之約定存在，則原告今將其應有部分讓與被告，該分管之約定，對於受讓人（即被告）仍繼續存在。惟經查：原告將被告本應所得之坪數，在交付於被告之前，即以之換得兩個車位，使被告購得之系爭房地原分管部分坪數短少，故原告據此仍尚對被告負有就短少坪數之交付義務未予履行。茲依本件買賣契約書第九條所定「..........。另如有被人侵佔或天災地變等事故，乙方亦須負責排除或修復，俾使甲方完整取得」。依此規定，本件被告權狀所持有而卻實際短少坪數之部分，因訴外人楊評與原告之互易關係，使其現正由訴外人楊評佔用中，而非由被告所占有，此為契約履行之前即存在之事實。故原告對此短少坪數本應由被告取得而卻由訴外人侵佔之部分，負有排除並使被告完整取得之義務，否則即違反買賣契約書條款第九條之約定，依契約書第十條約定，原告不照約履行應盡義務時，亦應將以收價款如數退還與被告外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與被告，本約亦得解除。惟被告衡量換屋搬遷實屬不易，且不願橫生糾紛，故僅退而請求原告確實依契約第九條負責排除或修復，使被告完整取得，以達雙方之最佳利益。
５、退萬步言，縱如原告所言，原告與楊評、林坪南間原無依共有之比例為各別分管之事實存在，則依民法第八百一十八條規定，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。則如原本原告與他共有人間無分管之約定存在，則被告既嗣後買受共有之系爭建物地下一樓，則被告按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。故在買賣當時，原告即應交付未有分管狀態之系爭地下一樓予被告，惟原告交付系爭建物之時該地下一樓已被隔牆區分為三個部分，如原告仍認為原無分管之約定存在，因被告就此無法使用、收益另二個他共有人現仍專用之部分，則該系爭地下一樓建物某些部分顯有被人侵佔之情事。依契約書第九條約定，原告必須負責排除或修復，俾使甲方完整取得。如原告不負責排除，被告亦自得依第十條向原告請求。
６、不論前述第一點所言有分管約定存在之情形，抑或第二點退萬步言無分管約定存在之情形，原告均須依契約第九條約定，負責排除被人侵佔之部分，俾使被告得以完整取得，以為使用、收益。另按「本契約所定之交屋日（即被告付清尾款之同時）乙方應確實依約履行，不得藉故拖延或遲延收受尾款及交屋，如有遲延乙方應賠償自交屋日起以每一日按買賣總價千分之一計付被告以為賠償金」，買賣契約第十一條約有明文，本條約定中既有『同時』二字，則『原告確實依約履行』與『被告付清尾款』間具有同時履行之關係，應無疑問。初不論被告未向原告依法得請求之每日按買賣總價千分之一計付之賠償金，被告僅於原告確實依約履行之前，拒絕尾款五百萬元之給付，於法尚無不合。
三、行使權利履行義務，應依誠實及信用原則，民法第一百四十八條第二項定有明文，本件不動產原為原告所有，原告與他共有人林坪南、楊評間依應有部分比例有分管契約（登記面積為三八七．九二平方公尺，約合一一七．三五坪。原告應有部分四一五分之一八○，分管占有一六八．二六平方公尺，約合五○．九○坪；林坪南應有部分四一五分之九五，分管占有八八．八○平方公尺，約合二六．八六坪；楊評應有部分四一五分之一四○，分管占有一三○．八七平方公尺，約合三九．五九坪），原告不擬自用，竟於將房屋出售他人前，以分管占有建物之一部分與他人二個車位互易，其實際占有之分管部分面積（八十九年五月十五日被告與胡順和、甲○○會同現場丈量計算為三一．二四坪），不及建物登記應有部分計算應有面積（約五○．○九坪），於售屋為買賣標的說明、買受人看屋或簽約時，依誠信原則應有明確坦白說明之義務，原告應說明而故意隱匿其事，意圖以契約上載「依現況使用」推諉責任，其履行義務難謂係依誠實信用原則，被告應得主張同時履行抗辯。
四、如原告非以原持有系爭房屋分管應占有部分與他人互易，取得二車位之人，而係原告之前手所為，或得認原告亦為無辜之第三人，於此情形被告或難苛求原告負完全給付責任，本件則原告一方面以分管占有之一部分（約一八．
八五坪）與他人互易，致減少原分管應占有房屋面積，一方面則將房屋出售予他人，復不據實以告（如據實以告，恐無人願買受），自應負依債之本旨給付義務，即將依系爭房應有部分比例計算之面積共一六八．二六平方公尺（約合五○．○九坪）交付原告，不能以「現況使用」推諉責任，否則權狀及建物登記謄本所載，豈非成空。
五、物之出賣人，對於應買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，固為民法第三百五十四條所明定，本件原告交付被告之不動產，應難認為有滅失或減少價值，亦無滅失或減少通常效用或契約預定效用，僅因給付不足，尚難認已依債之本旨（第九五九二建號建物應有部分四一五分之一八○之分管部分）為給付，屬量之不足而非質之欠缺，應非屬物之瑕疵擔保責任問題。
六、系爭不動產即地下一樓部分，原即經原告與他共有人分管，各自就分管部分為使用，並以磚牆隔開，其後原告就原告分管面積之一部分，與楊評互易二個車位，將原隔間牆打掉（痕跡仍在）另行興建磚牆隔間，造成原告應有部分高於楊評，而實際分管使用部分面積低於楊評。原告將不動產出賣予他人，基於誠信原則，自應告知買受人分管部分與應有部分不符之事實，竟故意隱匿其事，致不知情之被告花費鉅資買受之不動產迄未受完全之交付，原告自有違誠信原則。
七、被告於第四二五號存證信函中亦表示：「本年五月十五日下午，會同胡順和、甲○○及本人共三員當事者，親自到現場地下室一樓，所有範圍共三間全部丈量，並同意立即交由 麗霖 代書處計算，結果－林坪南十八坪，楊評三十六坪，本人三十一坪．．本人坪數，明顯不足甚多．．盼接信後，盡速處理好地下一樓，被新牆隔間佔用，不足的坪數，歸還消費者權狀應有坪數，處理好後，本人願立刻將尾款付清」，在第五四五號存證信函中表示：「在今年六月九日，第一次調解，並由葉女士先生－胡順和當場答應：「要會同調解委員會李先生，一起去向楊評先生，協商要回向本人佔用之建物」．．六月十六日，調解委員會第二次調解，胡順和先生藉故先行離開．．調解委員李先生，獨個去與楊評洽談。後經李先生告訴本人：「楊評現佔到別人之建物，當時是用二個車位，與建商的您們換得的，當時已和建商雙方說好，現在要退還佔用建物可以，但須先還他前交換的二個車位」．．盼此二度接函後，能出面合理解決，返還所有權狀登記，應有的建物坪數後，以便本人付清尾款」。系爭建物雖為原告名義所有，一切事務向由胡順和代理處理，胡順和曾於調解委員會口頭承諾要與楊評協商，楊評亦曾向調解委員表示可換回，應由原告與楊評就車位及分管部分之互易問題協商解決，由原告將應交付之房地交付被告，被告立即給付價金，徹底解決，以杜紛爭，並免訟累。
八、末按由民法第三百四十八條觀之，出賣人對於買受人負有兩義務，即「交付其物於買受人」與「使買受人取得所有權」之義務。必須出賣人確實履行該兩義務時，出賣人對買受人之義務方為消滅，故如認為出賣人履行其中一義務，即能脫免另一義務之履行，將使該條之其中一半規定成為贅文，變相引導出賣人行法律漏洞以取得不正利益，由本案即可推出端倪。如謂原告在履行使被告取得所有權之義務後，因該標的物部分被第三人占有，原告遂抗辯已無法律上之地位向第三人取回以履行交付義務，故縱不完全給付，亦為無法補正者。則所有出賣人均可能在買賣前先與第三人達成標的物使用之協議，待不知情之買受人買受後，出賣人再以無法律上地位致無法履行交付義務來卸責，不僅使買受人無法完整取得標的物使用、收益，且買受人是否可以所有權而可得行使民法第七六七條之權利，尚有疑問，惟此時賣受人亦將付出最大之訟累代價，而出賣人卻可坐享其成，成為隔岸觀火之既得利益者。
在本案中，原告在出賣係爭房地之前，即就今日被訴外人楊評占有而仍未交付被告之部分，由楊評以二個車位與原告互易取得，此問題為原告所生，其與楊評間之關係如何應知之甚稔，而原告不積極與楊評協商解決，以履行對被告之交付義務，卻輕描淡寫因已被第三人占有，無任何地位來解決問題等，則原告如可以此不履行此等交付義務，卻可享有換得之車位利益，造成被告有名無實之情形，應非民法第三四八條之規範本旨所在。
參、證據：提出存證信函二件、買賣契約一件為證，並請求傳訊證人楊評、林坪南、李 張月秀 。
理由
一、原告起訴主張被告向原告購買坐落門牌號碼台北縣三重市○○街○○號一樓、地下一樓（應有部分四一五分之一八○）及台北縣三重市○○○街○○○號一樓之房屋及其基地，兩造於八十九年四月七日簽訂買賣契約，總價金一千八百八十萬元，合約書第二條第四款約定被告應於八十九年五月十五日交付尾款並由原告交屋，簽約後原告已依約將係爭房地辦理移轉過戶，而被告並未經原告同意，已於八十九年五月九日遷入系爭房屋，惟拒絕交付尾款五百萬元，原告迫不得已，請律師發函被告依約給付尾款五百萬元，被告均置之不理。兩造約定於八十九年五月十五日交付尾款並交屋，現被告已於八十九年五月九日遷入系爭房屋，原告已無交屋之必要，但被告仍應給付原告尾款五百萬元，故依買賣關係請求如訴之聲明等語。
被告則以：被告向原告購買上開房地，其中台北縣三重市○○街○○號地下一樓部分，被告係向原告購買應有部分，而該地下一樓原為原告與訴外人楊評、林坪南所共有，應有部分原告為四一五分之一八○、林坪南為四一五分之九五、楊評為四一五分之一四○。原告與訴外人楊評、林坪南間就該地下一樓部分，原有依共有之比例為各別分管之事實存在，此可由該地下一樓築有隔牆及部分經拆除之隔牆痕跡可資證明，該分管契約依最高法院四十八年度台上字第一０六五號判例意旨，對被告繼續存在，則原告將系爭房地讓與被告時，即須依原分管契約將原告分管之部分（系爭地下一樓登記面積為三八七點九二平方公尺，約合一一七點三五坪。原告應有部分四一五分之一八○，分管占有一六八點二六平方公尺，約合五十點九坪；林坪南應有部分四一五分之九五，分管占有八八點八平方公尺，約合二十六點八六坪；楊評應有部分四一五分之一四○，分管占有一三○點八七平方公尺，約合三十九點五九坪），即約五十點九坪完整交付於被告，惟被告實際只受領約三十一坪之交付，此經被告於八十九年五月十五日下午，會同胡順和（本件買賣之建商向榮建設開發股份有限公司法定代理人、原告葉琇琴之夫）、原告甲○○三人，親至現場地下一樓丈量屬實。而系爭地下一樓坪數之所以短少，實係由另一共有人即訴外人楊評所佔用，而楊評佔用之原因，則係因於本件買賣前楊評以兩個車位，與原告交換取得的（原隔牆經拆除之痕跡仍在）。由此可知，原告將被告本應所得之坪數，在交付於被告之前，即以之換得兩個車位，使被告購得之系爭房地原分管部分坪數短少，是原告未依債之本旨交付不動產，被告應得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。又縱如原告所言，原告與訴外人楊評、林坪南間原無依共有之比例為各別分管之事實存在，則依民法第八百一十八條規定，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。則如原本原告與他共有人間無分管之約定存在，則被告既嗣後買受共有之系爭建物地下一樓，則被告按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。故在買賣當時，原告即應交付未有分管狀態之系爭地下一樓予被告，惟原告交付系爭建物之時該地下一樓已被隔牆區分為三個部分，如原告仍認為原無分管之約定存在，因被告就此無法使用、收益另二個他共有人現仍專用之部分，則該系爭地下一樓建物某些部分顯有被人侵佔之情事，依兩造契約書第九條約定，原告必須負責排除或修復，俾使甲方完整取得。如原告不負責排除，被告亦自得依契約書第十條向原告請求賠償。又依契約第十一條約定，原告確實依約履行與被告付清尾款間具有同時履行之關係，被告於原告確實依約履行之前，拒絕尾款五百萬元之給付，於法尚無不合。又兩造契約關於不動產標示記載：「台北縣三重市○○街○○號地下一樓．．依現況使用」，其中「依現況使用」，解釋當事人真意應係指：依建號九五九二號建物應有部分四一五分之一八○計算面積之現況。況系爭房屋於被告買受前，實際上空置已久，已斷水斷電，前往看屋時在地下室只能使用手電筒觀看，原告既未丈量，被告於乍觀之下，又不可能即對面積有精確概念，而原告係因不擬自用，於將房屋出售他人前，以分管占有建物之一部分與他人二個車位互易，其實際占有之分管部分面積，不及建物登記應有部分計算應有面積，於售屋為買賣標的說明、被告看屋或簽約時，依誠信原則應有明確坦白說明之義務，原告應說明而故意隱匿其事，意圖以契約上載「依現況使用」推諉責任，其履行義務難謂係依誠實信用原則，被告應得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
二、原告主張被告向其購買間就坐落門牌號碼台北縣三重市○○街○○號一樓、地下一樓（應有部分四一五分之一八○）及台北縣三重市○○○街○○○號一樓之房屋及其基地，約定總價金一千八百八十萬元，原告已依約將係爭房地所有權移轉過戶予被告，惟尚有購屋尾款五百萬元尚未支付之事實，業據提出買賣契約書一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。原告另主張上開房地，原告已依約交付被告，被告已遷入使用一節，為被告所爭執，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務。如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。民法第三百四十八條第一、二項定有明文。又按依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟應有部分乃共有人對於共有物權利抽象之成數，而非共有物具體之某一部分，是應有部分之出賣，與物之出賣，自屬有別。故除共有人係轉讓其全部應有部分與他人，該共有人又基於分管契約已占有共有物之特定部分，得類推適用同條第二項規定，認應將該分管之特定部分交付受讓人外，受讓人無從請求交付共有物之特定部分（最高法院八十四年度台上字第二五一三號判決意旨參照），而所謂應有部分，係指共有人對共有物所有權所享權利之比例（最高法院五十七年度台上字第二三八七號判例意旨參照），是依上開判例、判決意旨可知，應有部分係享有共有物所有權之「權利」之比例，其性質當為權利之一種，是出賣應有部分，為權利之出賣而非物之出賣，出賣人依民法第三百四十八條第二項之規定，僅負有使買受人取得權利之義務，並無交付共有物予買受人之義務，但轉讓應有部分之共有人與他共有人間，原有分管契約存在而占有共有物時，即應類推適用民法第三百四十八條第二項後段之規定，使該共有人負有交付其占有部分之共有物與出賣人之義務。
（二）查本件系爭地下一樓房屋部分，原為原告與訴外人林坪南、楊評所共有，原告係將其應有部分四一五分之一八○出售予被告，且已完成應有部分所有權移轉登記之事實，有原告提出建物登記簿謄本、買賣契約書各一件在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。被告雖抗辯稱原告與其他共有人林坪南、楊評間，原有按應有部分之比例分管（即系爭地下一樓登記面積為三八七點九二平方公尺，約合一一七點三五坪。原告應有部分四一五分之一八○，分管占有一六八點二六平方公尺，約合五十點九坪；林坪南應有部分四一五分之九五，分管占有八八點八平方公尺，約合二十六點八六坪；楊評應有部分四一五分之一四○，分管占有一三○點八七平方公尺，約合三十九點五九坪）之事實存在，但原告未將其分管部分約五十點九坪完整交付於被告，因原告將原分管之部分面積與共有人之一楊評交換停車位，致使被告實際只受領約三十一坪，原告交付之坪數有短少云云。原告對實際交付予被告之坪數未達五十點九坪一節，並不爭執，惟否認共有人間有分管協議存在或其曾與訴外人楊評交換停車位，並主張地下一樓部分是被訴外人楊評所私自占用等語（見本院八十九年九月二十九日筆錄）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。被告就其抗辯原告與其他共有人楊評、林坪南間原有分管協議、原告以分管之部分面積與共有人楊評交換停車位等情，無非以系爭地下一樓房屋內築有隔牆之事實，及請求傳訊共有人楊評、林坪南為證。查原告就系爭地下一樓有隔牆存在之事實，雖不爭執，然否認係共有人間基於分管協議所為，已如前述，且縱認原告知悉隔牆存在而未即為反對之意思，惟此單純沉默之事實，亦與默示同意尚屬有間，況原告於本院審理中並陳稱係遭訴外人楊評私自占用等語，益無從推認原告有他共有人間有分管協議存在。至證人即其餘共有人楊評、林坪南經本院傳訊，均未到庭，被告就原告與其他共有人全體間，有明示或默示之分管協議存在，或原告與訴外人楊評有以分管面積交換停車位之事實，未能另行舉證以實其說，其上開抗辯尚難採信。
（三）被告又抗辯稱若原無分管協議存在，原告即應交付未有分管狀態之系爭地下一樓房屋予被告，惟原告交付系爭建物之時該地下一樓已被隔牆區分，該系爭地下一樓建物某些部分顯有被人侵佔之情事，依兩造契約書第九條約定，原告必須負責排除或修復云云。惟查：兩造簽訂之買賣契約第九條規定：「本買賣『不動產未點交前』，其室內外門窗：：：乙方自本約成立之日起不得任意取謝破壞，：：：或保持正常使用。另如有被人侵占或天災地變等事故，乙方亦須負責排除或修復：：：」，是合約所約定之乙方（即原告）應負責排除侵占者，係針對不動產應由原告負責點交之部分而言，而應有部分之出賣，與物之出賣不同，屬權利之出賣，出賣人僅負有使買受人取得權利之義務，並無交付即點交共有物予買受人之義務，已如前述，是系爭地下一樓房屋部分，原告既是出賣應有部分，就該部分自非屬應為點交之不動產，原告依上開契約第九條之約定，當無負責排除侵占之義務。又兩造買賣契約有關不動產標示之記載中，就系爭地下一樓部分，載明「台北縣三重市○○街○○號地下一層，面積三九七點九二平方公尺，持分四一五分之一八○，建號九五九二，依現況使用」等語，有不動產買賣契約書在卷足參，又證人即代書 李張月秀 於本院審理中證稱：當初是買方找我幫他們辦理，簽約的內容都是經過兩造的同意才書立的，不動產的標示的部分，是我把謄本調出來之後，依據上面登記幫他們填上，建物地下室的部分是在我把契約寫好之後，請他們看得時候，賣方請我補上去「依現況使用」，他當時是說依房子的現況點交，賣方是不是針對地下室講依現況使用我不記得，因為當時雙方沒有什麼爭執。買方有去看過房子等語，是原告於兩造締約時，已表明依房屋現況點交，被告於締約前亦已前往買賣標的所在處所查看，就系爭地下一樓房屋部分有無分管、有無他人占有使用等情，本得經由現場看屋時或與原告締約過程中知悉，亦即被告當屬可得而知之狀態，被告就原告要求依現況點交不為爭執而簽訂契約，自應受該約定之約束，是原告依兩造締約時之房屋現況交付予被告，亦屬已履行其契約義務，從而被告抗辯原告應將系爭地下一樓遭占用部分排除後，將共有物全部交付被告云云，尚嫌無據。
三、綜上所述，系爭地下一樓房屋部分，原告係出賣其應有部分與被告，且已完成移轉登記，被告抗辯原告應交付系爭地下一樓房屋之特定部分約五十點九坪予被告，及原告應負責排除遭他人占有使用部分云云，均非足採，從而原告依兩造間之買賣關係，請求被告應給付價金五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年七月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、本件原告及被告等均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月十九日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官白光華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年一月二十日~B書記官李錦輝