臺灣高等法院臺南分院107年度軍侵上訴字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年軍侵上訴字第9號刑事判決

裁判日期：民國107年12月27日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度軍侵上訴字第9號上訴人即被告 周崑揚 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院107年度侵訴字第17號中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第20941號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周崑揚對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共拾參罪，各處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、周崑揚（民國000年0月0日入伍服役，於000年0年0日退伍）於民國104年3月間，透過網際網路認識代號為0000
000號之女子（00年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱甲○），並進而交往成為男女朋友。周崑揚知悉甲○為14歲以上未滿16歲之少女，竟基於對14歲以上未滿16歲之甲○為性交之犯意，分別為下列行為：
㈠於104年3月22日某時，在○○市火車站附近某汽車旅館房
間內，於不違反甲○之意願下，以其陰莖插入甲○陰道內，抽動直至射精之方式，與甲○為性交行為1次。
㈡自104年4月起至105年2月間，周崑揚以每個月1次與甲
○見面之頻率，將甲○帶往高雄市、臺南市等處之○○○○、○○○○、○○、○○○、○○等汽車旅館，於不違反甲○之意願下，皆以其陰莖插入甲○陰道內，抽動直至射精之方式，與甲○為性交行為，共計11次。
㈢於105年3月31日凌晨某時，在臺東市市區周崑揚之朋友家
中，於不違反甲○之意願下，以其陰莖插入甲○陰道內，抽動直至射精之方式，與甲○為性交行為1次。
二、嗣甲○曾於104年7月7日因懷孕至高雄市○○區○○路○○○號「○○○婦兒醫院」進行人工流產。而甲○之祖母0000000B因知悉甲○懷孕一事，對周崑揚提出妨害家庭之告訴，經承辦之臺灣橋頭地方檢察署檢察官於偵查中發現上情。
三、案經甲○之母0000000A告訴暨臺灣橋頭地方檢察署函請臺灣高等檢察署移轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰」、「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」，
102年8月6日修正、同年月13日公布之軍事審判法第1條第1項、第2項分別定有明文。又同法第237條第2項亦規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行」。是依上開新規定，現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法及其特別法之罪，不論是陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項各款之罪（自102年8月15日起生效），或其餘陸海空軍刑法及其特別法之罪（自103年1月13日起生效），分別自
102年8月15日、103年1月13日起，均由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。查上訴人即被告（下稱被告）周崑揚係
000年0月0日入伍服役，於000年0年0日退伍乙情，此據被告供明在卷（見臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第20
941號卷《下稱偵㈡卷》第9頁），並經原審106年度軍簡字第5號刑事判決認定無訛（見臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第9634號卷《下稱偵㈠卷》第31頁正反面），則被告為本案犯罪行為時，為現役軍人甚明。被告於行為時雖為現役軍人，並於「非戰時」涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第
7款所載「妨害性自主罪章」中之刑法第227條第3項之罪（詳後述），惟依上開規定，普通法院對之有審判權，合先敘明。
二、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。故依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人甲○、甲○之母或外祖母姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，而以代號為之。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告周崑揚於本院行準備程序時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷第58-59頁）；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告周崑揚於偵訊、原審及本院審理時均坦
承不諱，核與證人即被害人甲○於偵訊時之證述情節相符，且有○○○婦兒醫院函送之病歷資料、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案報表各1份、汽車旅館查詢資料共8張在卷可稽，足徵被告任意性之自白與事實相符，堪可採信。
㈡查甲○係00年0月出生，有其年籍資料在卷可稽；而被告復
自承：認識甲○時，甲○說她00歲，好像國○等語（見偵㈠卷第24頁），衡情，我國教育體制國中○年級學生，尚未滿16歲，堪認被告有與14歲以上未滿16歲之少女為性交行為之故意甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按現役軍人犯刑法「妨害性自主罪章」之罪者，除陸海空軍
刑法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第
1項第7款定有明文。是核被告所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列「妨害性自主罪章」中之刑法第22
7條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處罰（陸海空軍刑法第76條第1項第7款之規定，僅係適用法條之增列，毋庸變更起訴法條）。
㈡被告先後13次（即事實欄㈠1次、事實欄㈡11次、事實
欄㈢1次，共計13次）對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯行，雖係對同一對象為之，侵害同一法益，然不具時間、空間之密接性，應係另起犯意而為，應分論併罰。
㈢又被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對
於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再適用該條項之規定，附此說明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告坦承本件妨害性自主之犯行，且已與被害人甲○及告訴人達成和解，並於本院審理時當庭賠償和解金額30萬元完畢，業據被害人甲○及告訴人 陳明 在卷（見本院卷第99-100頁），原審量刑時未及審酌被告已與被害人及告訴人達成和解等情，尚有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，年紀尚幼，身心發展未臻健全，對於兩性關係尚處懵懂狀態，竟未能克制自身情慾，於不違反甲○意願之情形下，與甲○為性交行為，法治觀念淡薄，影響甲○身心正常發展，雖屬可議，惟斟酌其於犯後已坦承犯行，並與被害人甲○及告訴人達成和解，並已賠償和解金額完畢，已如前述，態度尚稱良好，另被害人及告訴人亦表示願意原諒被告（見本院卷第100頁），兼衡被告高中肄業之智識程度，從事板模粗工、日薪約新臺幣1,600元，未婚、無子女、目前自己在外居住等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再思以本件被告之犯罪手法類似，時間相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性，爰定其應執行之刑如主文第二項所示。
四、至被告雖請求給予緩刑宣告，然查被告於106年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第3147號判決判處有期徒刑2月確定，並於107年8月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，是本案判決時，被告有曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢未逾5年之情形，不符合緩刑之法定要件，是此部分請求，於法未合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國107年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。