智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第25號刑事判決

裁判字號：智慧財產及商業法院110年刑智上易字第25號刑事判決

裁判日期：民國110年09月29日

裁判案由：違反著作權法

01智慧財產及商業法院刑事判決110年度刑智上易字第25號0203上訴人04即被告  廖柏坤 選任辯護人  蘇勝嘉 律師0506       莊容安 律師07上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院中華民08國110年1月27日第一審判決（109年度智易字66號，起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10116號），提起上訴，本院0910判決如下：
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主 文12上訴駁回。
廖柏坤緩刑貳年，並應自判決確定之日起，於六個月內給付佳峰1314室內裝修工程有限公司新臺幣陸萬元。
15事 實16一、廖柏坤前曾擔任佳峰室內裝修工程有限公司(下稱佳峰公司)之設計師，後於民國106年2月間離職。廖柏坤明知附表所示1718之照片，均係佳峰公司享有著作財產權之攝影著作，未經佳19峰公司之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸。詎其竟基20於侵害佳峰公司著作財產權之單一犯意，先委請不知情之佳21峰公司員工陳○○於107年10月前之某日，將附表所示之照22片檔案傳送予廖柏坤，嗣廖柏坤於同年10月、11月間，在其23位在臺中市○區○○路之住處，以不詳電腦暨網路連線設備24連線上網後，接續重製並公開傳輸附表所示之照片至其所經25營「 沐熙 空間設計」臉書粉絲專頁（下稱沐熙臉書頁）之社26群網站上，作為宣傳室內裝修及設計之用，提供不特定多數101人於網路瀏覽上開網頁或網站時，得以點選接受如附表所示02之照片，而以上開方式，擅自重製及公開傳輸佳峰公司享有03著作財產權之攝影著作，而侵害佳峰公司之著作財產權。嗣04佳峰公司負責人宋○○於107年11月某日在沐熙臉書頁社群05網站發現附表所示之照片，方知悉上情。
06二、案經佳峰公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
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理 由08壹、程序事項：
09  按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15910條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意11作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，12認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院13調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未14於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴15訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項供述證據及非供述證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查1617證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本18院卷第122至128頁），且於言詞辯論終結前亦均未聲明異19議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，作為本案之證據2021亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。
22貳、實體事項：
23一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告固不否認有於前開時、地重製並上傳如附表所示之照片2425至其所經營之沐熙臉書頁，惟矢口否認有何侵害告訴人著作26財產權之犯行，辯稱：伊於106年2月間自告訴人處離職，與27告訴人間為合作之外部設計師，伊與告訴人協議支付其處理28案件成本三成，伊亦有支付附表所示照片之費用，證人何○29○不清楚其與告訴人之間合作模式， 伊有 權使用如附表所示30之照片，附表所示之照片在拍攝時，伊有在現場指導拍攝31者，是伊與拍攝者的共同作品，伊沒有侵害告訴人著作財產201權之故意，又附表所示之照片僅為室內設計作品之工作成02果，欠缺創作性，非著作權法所保護之著作等語。經查：
03㈠、附表所示之照片為著作權所保護之攝影著作：
04１、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其05他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明06文，著作權法所保護之著作，應表現出作者之個性與獨特07性，屬具有原創性之精神上創作，始得作為保護標的。故作08品之精神作用達相當程度，足以表現出作者之個性及獨特性09者，即可認為具有原創性。而所謂原創性，包括「原始性」10及「創作性」，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，而11非抄襲或剽竊而來（最高法院90年度台上字第2945號刑事判12決意旨參照），而創作性者則不必達於前無古人之地步，僅13依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足14以表現著作人之個性，具有著作人之創意表達或創作性格15（最高法院97年度台上字第1921號刑事判決意旨參照）為已16足。
17２、次按所謂攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有18藝術性或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之19著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法，著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款定2021有明文。次按著作權法第3條第1項第1款規定，著作係指屬22於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。創作如符合23「原創性」（即著作人自己之創作，非抄襲他人者）及「創作性」（即符合一定之「創作高度」）二項要件，即屬受著2425作權法所保護之著作。就照片而言，攝影者在拍攝時如針對26選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧27上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護（最高法院106年2829度台上字第775號民事判決意旨參照）。
30３、查附表所示之照片分別為林○○、何○○所拍攝，且觀諸附31表所示照片（本院卷第85至99頁）之拍攝角度、光線、背景301均不相同，或有全景取材或有局部細部，或為整體外觀或為02局部近照部分，其拍攝背、光線、標的位置之布局、擺設均03不相同，各自呈現拍攝者之藝術性或美感性想法，得以窺見04攝影者於攝影過程中安排標的之位置，運用各種攝影技術，05決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展06現出攝影者之獨立創意，已達到最低創作程度之要求，參以07證人何○○即附表編號2至5、7至8照片之拍攝者於原審審理08時證稱：拍攝這種設計案的照片要呈現設計的內容及細節，09如燈光設計、天花板、地面及牆面設計、軟件擺設等，是依10照經驗來拍攝，之前有學過攝影，依照一些視角去呈現那些11設計的東西，有時水平歪掉需要拉正，或是燈光需要補強的12要調亮所以會修圖，拍攝附表編號2至5、7至8照片是拍設計13的內容，要帶進企劃案的LOGO，軟件小狗跟包包放在一起，14是一個點景，呈現一個可愛的感覺，點景與全景在拍攝上考15量不同，全景是整體感覺的設計，點景如包包通常是配角，就像拍花一樣，會先拍攝全景，再選擇一些特色擺飾品當點1617景拍攝等語（原審卷第237至238頁），足見證人何○○於拍18攝當時，對於攝影背景、角度及構圖均有個人構想及創意，19均已呈現創作者之思想、感情，並非單純為室內設計作品之工作成果呈現，自有原創性及創作性，當為著作權法所保護2021之攝影著作，被告此部分之辯解，應非可採。被告雖辯稱伊22有在場指導拍攝，附表所示之照片為共同著作等語，惟證人23何○○於原審審理時均證稱拍攝當時不會跟被告商量等語明確（原審卷第228頁），被告此部分之辯解亦難認有據。另2425被告請求將附表所示之照片送請鑑定是否符合攝影著作之要26件，惟著作權法所保護著作之要件業經本院說明如前，附表27所示之照片均有原創性及創作性，當為著作權法所保護之著作，被告聲請將附表所示之照片送鑑定乙節，核無必要，附2829此敘明。
30㈡、被告非附表所示照片之著作財產權人：
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１、受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約02約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇03人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其04著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。又出資聘請他人完05成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約06定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人07為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享08有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享09有。著作權法第11條第1項、第2項、同法第12條第1項、第210項分別定有明文。
11２、查如附表所示之照片為證人何○○、林○○所拍攝，費用均12由告訴人支付，業經告訴人代表人宋○○於偵查中證述在卷13（他字卷第229頁），並提出林○○、何○○簽訂之著作財14產權讓與聲明書為證（他字卷第241至243頁），其上載明林15○○為國 泰璞匯 （即附表編號1、6）照片之拍攝者，何○○則為高雄夢時代（即附表編號2、7）、 文心秀泰 （即附表編1617號3、8）照片之拍攝者，而附表所示照片之著作財產權人均18為告訴人等情明確，核與證人何○○於偵查中證稱：其有承19攬告訴人在高雄夢時代及文心秀泰的拍攝工程，當時是業主20擺設好由其去拍攝，依其經驗，如果是有付費的公司，著作21權就是歸屬公司，其本人是不可以將拍攝作品用於商業用22途，著作權讓與聲明書是其所簽立，告訴人會計有轉帳新臺23幣1萬元等語（偵字卷第54頁），復於原審審理時亦證述：
其綽號為NONO，高雄夢時代及文心秀泰案子拍攝完畢後攝影2425著作歸告訴人公司， 彰化富霖 （即附表編號4至5）拍攝時仍26是告訴人公司員工，員工拍攝的東西歸公司所有等語均屬相27符，是以告訴人主張其為附表所示照片之著作財產權人，應屬有據而堪採信。
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３、被告雖以其有分攤成本當可使用附表所示之照片等語為辯，30惟證人即告訴人代表人宋○○於偵查中證稱：報酬的部分，31公司與被告是論件計酬，被告可以獲得百分之30，但是公司501聘請攝影師費用是公司全額支付等語（他字卷第228頁），02並提出匯款資料乙份為證（他字卷第245頁），此與證人何03○○分別於偵查中、原審時均證述拍攝費用1萬元是告訴人04會計轉帳，沒有從被告處拿到任何費用等語（偵字卷第54至0555頁、原審卷第226至227頁），是以被告確未支付附表所示06照片之拍攝費用予各該拍攝者，應可認定。至於被告雖提出07告訴人107年6月份作帳紀錄（他字卷第183頁），其上雖有08「107.8.6支出攝影-nono」之記載，然此因告訴人與被告約09定以三成利潤為被告之報酬，故告訴人將各項成本支出逐項10記載，扣除各項成本支出後計算被告所獲之報酬數額，並非11謂被告有支出附表所示照片之攝影費用，被告此部分之辯解12應有誤會。
13㈢、被告未獲告訴人授權重製及公開傳輸如附表所示之照片於沐14熙臉書頁：
15１、按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約1617定不明之部分，推定為未授權。著作權法第37條第1項定有18明文。被告辯稱告訴人代表人宋○○有同意其使用附表所示19照片乙節，惟證人即告訴人員工陳○○於偵查中證稱：
20「（妳把照片給員工時，是否有跟員工說這些照片只能在公21司使用，不可以拿去外面用使用？）沒有特別說，因為設計22師就是接公司的案件需要照片，應該知道這是為公司對內使23用，所以我們不會特別去告知」、「（依照你的工作經驗，你拿到公司給你的照片，你可以自己拿去外面使用？）不2425行」等語（他字卷第226頁），復於原審審理時證稱：
26「（在該會議中，宋○○有無提到以後公司設計的相關照片27及內容廖柏坤他們能否使用、如何使用？）案場拍攝的照片由我管理，我分類、歸檔之後會在我們粉絲專業上PO文，至2829於設計師如何使用的部分他們沒有明確講出來」、「（你剛30才提到在該會議中，妳管理、歸檔的照片沒有說設計師不能31用，意思是指這些設計師可以用？）他沒有特別說設計師不601能用」、「（『用』是指公司業務用，還是自己私人使02用？）我的理解是PO文的使用，但是指公司業務用或自己私03人使用，我的理解是沒有想那麼多的使用」、「（妳所謂PO04文的使用，是指PO到公司的粉絲專頁，還是PO到個人的臉05書？）個人的臉書」、「（妳偵查中有答稱照片不可以拿到06外面使用，而妳剛才說照片可以在個人臉書上PO文使用，拿07到外面使用跟在個人臉書上PO文使用兩者有何不同？）偵查08中檢察官是問依據我自己的工作經驗，我當時覺得公司給我09的照片我不能拿去外面使用，所以我回答不行，而剛才檢察10官問我辯護人提到的使用是指何種使用，我回答就我的理解11是指在個人粉專PO文的使用。我的回答兩者是一樣的」、12「（所以也是不行？）是」等語明確（原審卷第217至21813頁、第221頁），難認告訴人有授權被告重製及公開傳輸如14附表所示之照片 於沐熙 臉書頁。
15２、另證人即被告之前任職於佳峰公司同事翁○○於本院審理時16具結證稱：是在開會或私底下問宋○○可不可以PO文，FB都17可以PO，但是是個人的網頁，會議時間已經太久，實際內容18也模糊，伊有聽過被告問，但是時間、地點沒有辦法確認，19伊個人是PO在自己的臉書網頁（本院卷第229至231頁、第23204至235頁），證人翁○○雖證稱其曾聽聞被告曾經詢問宋○21○是否可以在臉書上使用如附表所示之照片，經宋○○允22諾，惟就照片究竟使用在個人網頁抑或粉絲專頁上，證人翁23○○則明確證稱為個人網頁（本院卷第230頁），是以縱使證人翁○○證述為真，此部分亦無從為被告有利之認定。至2425於被告雖提出宋○○曾於被告個人臉書帳號上就附表所示照26片按讚之截圖畫面（原審卷第69至83頁），此至多僅能證明27宋○○知悉或同意被告使用附表所示之照片於其個人臉書帳號，無從逕認被告已獲宋○○授權重製及公開傳輸如附表所2829示之照片於沐熙臉書頁，是以被告前開所辯，尚難採憑。
30㈣、被告之行為不構成合理使用：
701被告復抗辯其行為符合著作權法第52條及第65條第1項、第202項等語（本院卷第121頁），惟按為報導、評論、教學、研03究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發04表之著作；著作之合理使用不構成著作財產權之侵害；著作05僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法06第52條、第65條第1項分別定有明文。 查沐熙 臉書頁為被告07所設立，供一般民眾點閱，為被告招攬業務所用，是被告重08製及公開傳輸附表所示之照片至沐熙臉書頁之行為，非為報09導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，已難認有著10作權法第52條合理使用之適用。又同法第65條第2項規定，11著作之利用，是否合於著作權法第44條至第63條規定或其他12合理使用之情形，應審酌一切情狀，並應注意下列事項，以13為判斷之基準：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非14營利教育目的；著作之性質；所利用之質量及其在整個著作15所占之比例；利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，查被告重製及公開傳輸附表所示之照片於沐熙臉書頁，其性1617質已如前述，被告此舉為商業營利使用，再審酌附表所示照18片之性質、使用之質量比例，對於告訴人著作潛在市場與現19在價值之因素，均難認被告之行為為合理使用，被告前開辯20解，亦無可採。
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二、論罪：22  所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或23  其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音24  樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依25  建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。所謂公開傳26  輸者，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲27  音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各28  自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。著作權法29  第3條第1項第5款、第10款定有明文。是以相較重製與公開30傳輸之行為類型可知，公開傳輸將使不特定人或特定之多數31人，得經由網路瀏覽觀看著作內容，其對著作財產權之危801害，較擅自重製行為影響為重。又被告擅自重製附表所示之02照片至沐熙臉書頁，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法03益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以04公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷，被告重製之行05為屬已罰之前行為，不另論罪。是核被告所為，係犯著作權06法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪。
07被告重製並公開傳輸附表所示之照片至沐熙臉書頁，侵害告08訴人之著作財產權，主觀上係基於單一之犯意，而以數個舉09動接續反覆實施進行，於時間、空間上有密切關係，所侵害10之法益復各相同，應依接續犯論以包括一罪。
11三、科刑：
12㈠、按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第1357條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦14無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台15上字第2116號刑事判決意旨參照）。是以刑之量定為求個案16裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕17重，屬於為裁判之法院，得依職權自由裁量事項，倘其量刑18已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情19狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違2021法。本件原審就被告違反著作權法之量刑，係以被告之責任22為基礎，審酌被告以室內設計工作為業，當知室內設計服務23之特性，除價格之外，各設計案場照片所傳達之設計理念、風格及氛圍，實乃影響消費者選擇設計公司之重要因素，相2425關照片具有一定商業價值，竟為一己便利，未取得著作權財26產權人授權或同意，擅自以重製、公開傳輸方式，侵害告訴27人享有著作財產權之本案攝影著作，損及他人享有之智慧財產權，其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，兼衡2829其侵害著作財產權之數量、尚未能與告訴人達成和解賠償損30害之犯罪後態度；暨其自述之智識程度、家庭生活狀況等一31切情狀，而量處被告有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣901（下同）1千元折算1日，經核尚無逾越法律所規定之範02圍，或有恣意濫用權限之情事，核無違誤。
03㈡、被告素行良好，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高04等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第27頁），審酌被05告雖有重製及公開傳輸附表所示之照片，惟其確實曾任職告06訴人處從事室內設計工作，且宋○○亦曾同意或知悉其有刊07登附表所示照片至被告個人臉書之情形，被告於本案刑事附08帶民事案件審理時亦表達願意給付18萬元與告訴人和解，已09展現其和解之誠意，惟告訴人始終堅持20萬元和解，以致於10無法達成和解，本院認其經此次偵審程序、科刑判決後，應11已足收警惕之效，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為12適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑213年。又為促使被告日後重視法律規範秩序，尊重他人智慧財14產權，爰併以向告訴人支付相當數額為損害賠償之方式，課15予被告一定條件之緩刑負擔，令其警惕自省，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於緩刑期間內，自本判決確1617定之日起，於6個月內給付告訴人6萬元，此部分得為民事強18制執行名義。又被告未遵循本院諭知緩刑期間負擔而情節重19大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤20銷本件緩刑之宣告，末此敘明。
21據上論斷，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，22刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
23本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國110年9月29日2425             智慧財產第三庭26              審判長法 官蔡惠如27                 法 官潘曉玫28                 法 官林惠君29以上正本證明與原本無異。
30本件不得上訴。
31中華民國110年9月29日1001     書記官張玫玲02附表03編號著作名稱卷證出處拍攝者1國泰璞匯原審判決附件第1頁照片林○○＝本院卷第85頁＝公證書附件六、十五2東京企劃―高原審判決附件第2頁照片何○○雄夢時代＝本院卷第87頁＝告證4，他字卷第67頁3東京企劃―文原審判決附件第3頁照片何○○心秀泰＝本院卷第89頁＝告證4，他字卷第63頁4彰化富霖原審判決附件第4頁照片何○○（受雇＝本院卷第91頁＝告證期間）4，他字卷第71頁5同上原審判決附件第5頁照片何○○（受雇＝本院卷第93頁＝告證期間）4，他字卷第71頁6國泰璞匯原審判決附件第6頁照片林○○＝本院卷第95頁＝公證書附件七、十六7東京企劃―高原審判決附件第7頁照片何○○雄夢時代＝本院卷第97頁＝公證書附件十、十七、十八、十九8東京企劃―文原審判決附件第8頁照片何○○心秀泰＝本院卷第99頁＝告證4，他字卷第63頁1112