裁判字號：臺灣桃園地方法院106年易字第1024號刑事判決
裁判日期：民國106年12月22日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決
106年度易字第330號106年度易字第1024號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張修武
范文光上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第0000
0號）、追加起訴（106年度偵緝字第586號），本院合併審理，判決如下：
主文張修武犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
范文光犯共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。
未扣案之「 劉海粟 書法」壹幅沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，張修武與范文光應連帶追徵其價額。
事實
一、張修武與范文光意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國104年10月4日上午9時50分許，先由張修武以行動電話通訊軟體LINE（下稱LINE）聯絡 黃運張 ，表示被告范文光有字畫要請黃運張鑑定，經黃運張同意後，張修武與范文光即於同日上午10時許，共同前往黃運張位於桃園市○○區○○里00鄰○○00號住處，張修武遂向黃運張佯稱范文光有客源，可以幫黃運張將其所有之1幅「劉海粟書法」高價賣出，致黃運張信以為真，陷於錯誤，遂偕同張修武及范文光共同前往 黃及志 所經營位於桃園市○○區○○里0鄰○○00號裱框店，取回委託黃及志裱框之「劉海粟書法」字畫1幅交付與張修武，嗣因張修武避不見面，黃運張始悉受騙，報警處理，而查獲上情。
二、案經黃運張桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告2人於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執【見本院審易卷第48頁、本院106年度易字第1024號卷（下稱1024號卷）第32頁背面】，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張修武固坦承前於前開時間，與被告范文光一同前往告訴人黃運張之前開住處，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：因被告范文光有字畫需要鑑定，我就與被告范文光於前開時間帶著字畫到告訴人住處請告訴人鑑定，當天我沒有向告訴人佯稱可以幫忙出售「劉海粟書法」，告訴人亦無將「劉海粟書法」交給我或請我販售，反係告訴人曾趁隙將被告范文光所有之幾幅字畫收起來，雙方因而發生口角，且告訴人將高價之字畫交給我，卻未要求我簽立收據，有違常情，告訴人可能係因怕遭被告范文光提告侵占，所以才告我們詐欺云云；被告范文光固坦承曾於前開時間，與被告張修武一同前往告訴人之前開住處，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：被告張修武和告訴人的對話內容我不是很清楚，我有載被告張修武去黃及志的裱框店，但是我沒有進去，所以我沒有看到告訴人把畫交給被告張修武，是事後被告張修武有跟我說畫是他拿走的云云。經查：
㈠被告張修武及范文光於前開時、地，以前揭方法，向告訴人
黃運張詐得「劉海粟書法」1幅之事實，業據證人即告訴人黃運張於警詢時證稱：104年10月4日上午9時50分許，被告張修武先以LINE與我聯繫，告知我要拿字畫來給我看，於當天上午約10時許，被告張修武及范文光即一同駕車到我家，同時並拿約10幅字畫要我鑑定那些字畫的價值，並要我將那些字畫拿去裱褙出售，當天上午約11時許，我就帶他們一起到位在大園區五權里的一間裱褙店裱褙字畫，當時被告張修武就說被告范文光有辦法幫我賣我放在裱褙店的字畫，且可以賣到好的價格，所以我就將字畫交給被告張修武，當天晚上10時許，被告張修武還打電話跟我說字畫已賣出，並約定翌日會將現金送到我住處，但到今日都還沒送來等語；於
105年8月1日偵訊時證稱：於104年10月4日被告張修武先用LINE告知我說要拿字畫給我看，當天他帶被告范文光一起來，說有 陸客 要買「劉海粟書法」，當天下午就可以拿到錢，因為當時我的「劉海粟書法」也在裱褙，且被告張修武說他帶來的那袋字畫可以順便拿去裱褙，所以我、被告張修武、范文光就一起去黃及志經營的裱褙店，黃及志將「劉海粟書法」拿給我，我則交給被告張修武，那天被告張修武帶來的畫他帶走了，沒有放在黃及志的裱框店裱褙，傍晚我問被告張修武，為何錢還沒給我，他傳了一張畫的照片給我，說畫還在他那邊，之後我一直問他，他就用LINE傳1張18
0萬的支票照片給我看，說是陸客開的票，但這張票還包含其他畫的錢，會再從這張票款分錢給我，後來就失聯等語；於106年4月6日偵訊時證稱：當天早上被告張修武打電話給我，說要帶幾幅畫過來，後來被告張修武就與被告范文光一起過來，帶了十幾幅畫要我鑑定，我就跟他說把畫拿去裱褙，一起給拍賣場賣，被告張修武就說被告范文光有認識大陸的買家，要來買這幅畫，很快就可以付錢，我說畫在裱框店，被告張修武就說拿被告范文光的畫去裱框，順便把「劉海粟書法」拿給陸客看，去裱框店後，范文光的畫就不錶拿走了，後來我把畫交給被告張修武等語；於本院審理時證稱：被告張修武說被告范文光有字畫要我鑑定，那天就帶被告范文光來，我說這些畫要先裱褙後才能拍賣，被告張修武就跟我說被告范文光有買家要買我的「劉海粟書法」，我告知他們「劉海粟書法」現在在黃及志的裱褙店，被告張修武就說這些畫可以拿去裱褙，順便將「劉海粟書法」拿出來，我、被告張修武及被告范文光就一起到黃及志經營的裱褙店，黃及志把畫交給我，我再把畫交給被告張修武，那天稍晚我有問被告張修武錢拿到了沒有，被告張修武傳了「劉海粟書法」擺放在房間內的照片給我看，說畫還在，再晚一點我又打電話問被告張修武，他就傳支票給我看，好像是180幾萬，說支票裡還有包含出賣 黃君裨 的畫價金100多萬等語【見偵查卷第42頁背面、第92頁、第93頁，偵緝卷第56頁至第57頁，本院106年度易字第330號卷（下稱330號卷）第87頁至第88頁】。互核證人黃運張於警詢、偵查及本院證述內容，其對於被告張修武先以LINE與其聯繫，稱被告范文光有字畫要請其鑑定，其後被告張修武及范文光即攜帶數幅字畫至證人黃運張人家中，被告張修武並曾表示被告范文光有買家欲購買告訴人所有之「劉海粟書法」，3人遂至黃及志所經營之裱褙店，至裱褙店後黃及志即將「劉海粟書法」交予證人黃運張，再由證人黃運張交予被告張修武，嗣被告張修武於當日晚間向證人黃運張表示「劉海粟書法」已賣出等節，所述相互一致，甚至於偵查及本院審理時對於被告張修武事後曾傳「劉海粟書法」及支票之照片予證人黃運張、且稱該支票面額包含數幅字畫之價金乙節，其後所述相符，倘非親身經歷且記憶深刻，實難能憑空編撰。衡以證人黃運張於偵查中及本院審理時均經具結程序擔保其證言之可信性，衡情實無甘冒偽證罪刑責風險而設詞構陷被告2人於罪之動機或必要。是認證人黃運張之證詞應非虛詞，屬信而有徵，堪可採信。且證人黃及志於偵查及本院審理時均稱：黃運張託我裱框，我把畫裱好後，當天是被告張修武及黃運張一起來的，我把畫交給黃運張，他們兩個人就一起出去了等語（見偵查卷第93頁，本院330號卷第90頁背面至第92頁），可認被告張修武確曾陪同證人黃運張一同前往黃及志所經營之裱褙店取證人黃運張委託黃及志裱褙之字畫。又參被告范文光於
105年2月15日偵訊時稱：被告張修武將黃運張的畫拿走了等語；於本院準備程序時稱：我有聽被告張修武說要幫黃運張賣畫，當天去裱框店就是要將黃運張所有的字畫拿回來，被告張修武跟我說黃運張的字畫是他拿走的等語；於本院審理時證稱：我有親眼看到被告張修武把畫拿走等語（見偵緝卷第44頁，本院1024號卷第31頁背面至第32頁、第52頁）。
並佐被告張修武於104年8月1日偵訊時，聽聞證人黃運張之指述後，未為任何反駁，反稱「他所述是事實」，另補充「但他是把畫委託給 阿光 去賣，我又沒有買家」等語（見偵查卷第93頁），顯見證人黃運張稱被告2人曾至其家中，被告張修武向其佯稱被告范文光可替其高價賣出「劉海粟書法」，其與被告2人遂至黃及志經營之裱框店取「劉海粟書法」，而於其交付該「劉海粟書法」予被告張修武後，被告張修武即避不見面等語，非屬虛妄。
㈡至被告范文光於本院準備程序時固曾稱：被告張修武沒有跟
我說要幫黃運張賣字畫云云；於本院審理時證稱：我沒有看到被告張修武把「劉海粟書法」拿走云云（見1024號卷第30頁至背面、第52頁至第53頁）。核與其於106年2月15日偵訊時稱：畫是被告張修武拿去了等語；於準備程序時稱：被告張修武跟我說要幫黃運張賣字畫，被告張修武說字畫是他拿走的等語；於本院審理時證稱：我載被告張修武回中原的時候，親眼看到他把字畫拿走的等語（見1024號卷第31頁背面至第32頁、第52頁）不符。而衡以被告范文光於準備程序時先否認於104年10月4日曾看到證人黃運張所有之「劉海粟書法」，亦未聽說被告張修武曾表示要幫證人黃運張出賣前開「劉海粟書法」等情，然經本院進一步詢問，被告范文光嗣改稱：字畫是被被告張修武拿走的，被告張修武說要幫黃運張賣字畫等語，而對於其何以前後陳述不一，其稱：於第二次偵訊前，在候審室，被告張修武曾跟我說，我這樣也會被判刑，而他現在無法把字畫拿出來，叫我說沒看到那幅字畫，且於本院準備期日當天，亦已先與被告張修武討論過案情，被告張修武跟我說我們口徑對外要一致，還說現在把字畫找出來還給當事人的話，還是一樣會被判刑，叫我講說沒有拿黃運張的字畫等語（見1024號卷第28頁背面至第32頁背面）。經查，被告范文光第二次偵訊係在106年4月6日，當日被告張修武係以證人身分出庭應訊，是被告張修武確實於被告范文光第二次偵訊時一同出庭應訊，自有可能於應訊前先與被告范文光勾串證詞；又查被告張修武係於106年
3月31日起訴至院，被告范文光則係於106年7月31日起訴至院，兩人於本院審理案號不同，然本院仍訂於106年9月21日同日行被告2人之準備程序，而被告張修武於106年9月12日起即寄押在法務部矯正署桃園監獄，該時被告范文光亦因另案在桃園監獄執行中，因被告2人之繫屬於本院之案號不同，本院亦未特別提醒為防被告2人串供，於解提過程中，應將被告2人隔離，故於解提過程中，被告2人自有諸多之機會能討論案情，是被告范文光所述非不可能發生。且參諸被告張修武於105年8月1日偵訊時先稱：黃運張係委託被告范文光賣字畫，字畫亦係由被告范文光拿走的云云（見偵查卷第93頁），惟於106年4月6日與被告范文光同庭後，即改稱其及被告范文光均沒有拿黃運張的字畫云云（見偵緝卷第56頁背面至第57頁），足見被告張修武於106年4月6日於被告范文光同時出庭應訊後即改變說詞。再者被告張修武於106年9月21日準備程序時亦稱：被告范文光剛剛跟我關在同一間候審室，捨棄傳喚被告范文光，以被告范文光今日開庭之證述為主云云（見330號卷第74頁背面），倘被告張修武若非與被告范文光就本件案情之答辯內容已先行討論、勾串，而能確認被告范文光不會為不利於其之陳述，則被告張修武何以能信誓旦旦表示以被告范文光當日開庭之證述為主，甚且放棄對被告范文光之對質詰問權？足認被告范文光稱曾被告張修武對其表示要口徑一致表示未看到告訴人的「劉海粟書法」等語，非全然無據，是應以被告范文光於準備程序時稱被告張修武跟我說要幫證人黃運張賣字畫，被告張修武說字畫是他拿走的等語較為可採。另被告范文光於106年2月14日遭通緝到案，於翌日（15日）偵訊時稱：
「（問：你跟『 小龍 』是否跟黃運張說知道有人要買畫，把畫拿走後，錢沒給人，畫也沒有還?）我只是載「小龍（按即被告張修武）」去，我在旁邊都沒有講話。（問：「小龍」拿了畫之後，有沒有交給你?）沒有，他拿去了。（問：
拿畫後你把「小龍」載去哪裡?）載到「小龍」○○○區○○路的租屋處，地址我不清楚，是他叫我載他去的」等語（見偵緝卷第44頁），細譯被告范文光所言，可知其自承有載被告張修武去向證人黃運張拿畫，且於被告張修武拿到畫後，載被告張修武回到中原路的租屋處等節，核與被告范文光於本院以證人身證作證時稱：載被告張修武回其中原的居處時，有親眼看到該幅字畫等語相符（見330卷第98頁），且衡情被告范文光於通緝到案之翌日所為之陳述，因未與被告張修武有接觸，且無暇斟酌利弊得失後，是應以該時之陳述較為可採。
㈢又被告張修武於105年8月1日後之偵訊及本院之審理時翻
異前詞辯稱：於104年10月4日黃運張曾趁我與被告范文光不注意時，將我們帶去他家的畫藏起來，被告范文光發現後跟我抱怨，我則去向黃運張要回來，因此彼此間鬧的不開心，被告范文光本來要提侵占的告訴，是我跟被告范文光說沒關係，而黃運張可能是怕被被告范文光提告，所以才告我們詐欺云云（見330號卷第73頁），惟查證人黃運張於警詢、偵查、本院審理時對於遭被告2人詐騙經過，均證述一致，且有證人黃及志、范文光之證述資為補強。證人黃運張就同一事實先後各接受不同司法人員訊問，猶能對上開事項，證述內容大致相符，而無何明顯矛盾之情，足見其於偵查抑或本院審理中所言應非虛妄；復細繹其證述內容亦無悖於事理之常，顯非臨時杜撰捏造，應是親身體驗之事實經過，方能就遭詐騙經過為如上翔實之證述，再者縱被告張修武稱與證人黃運張有上開糾紛為真，則其在依法具結尚須擔負刑法偽證罪責之情形下，衡情應無僅因為避免被訴最重本刑5年以下有期徒刑之侵占罪，而甘冒最重本刑7年以下有期徒刑之偽證罪重罰制裁風險而刻意杜撰虛偽情節以誣陷被告之理。況被告范文光亦稱：當天在黃運張家中所發生的事也不是很不愉快，之後黃運張還有打電話給我，叫我幫他修車子，我還有去找他兩次，因為我會修車，我就幫他找舊的材料裝上去等語（見1024號卷第30頁），顯見被告范文光於104年10月4日後仍與證人黃運張有往來，且互動良好，則證人黃運張自無害怕被告范文光提起侵占告訴之疑慮，足認證人黃運張實無必要因為害怕遭被訴侵占，而構陷被告2人，欲入被告2人於罪之理，是其所為上開證述應屬信而有徵。再者被告張修武又稱其與被告范文光、證人黃運張均係剛認識的朋友，證人黃運張委託其出售「劉海粟書法」，卻未於交付字畫後，要求其等簽發書面證明文件，有違常情，故證人黃運張所述不可採信云云，惟查，證人黃運張於本院審理時證稱：因為被告張修武與我的鄰居 張天兆 很熟，且被告張修武與我互動密切，我把被告張修武當成很好的朋友，因為信任被告張修武，所以沒有想要簽文件，一般來說，如果我是委託拍賣公司賣畫，我會跟拍賣公司簽合約，但如果是委託朋友，一般來說不會簽立委託書等語（見330號卷第89頁背面至第90頁），而被告張修武並未否認其與證人黃運張互動密切，衡情台灣社會之人際交往重感情，是朋友間倘有涉及金錢或財務之交易，多會因彼此間之感情基礎，而信任彼此，而不會簽立任何之書面文件，是證人黃運張因認被告張修武為其朋友，基於對其之信任而於交付「劉海粟書法」時，未要求被告張修武簽立任何書面證明文件，亦與常情無違，被告張修武所辯，洵不足採。
㈣被告范文光雖稱其僅載被告張修武去找證人黃運張，不知證
人黃運張及被告張修武之談論內容，但告訴人於歷次證數均稱被告張修武向其表示被告范文光有買家可高價收購「劉海粟書法」云云，衡情一般人於聽聞有人可尋買主高價收購其所收藏之畫作，必會親自向該人確認此事，是證人黃運張於聽聞被告張修武告知此事時，證人黃運張必會向亦在場之被告范文光確認此事之真偽，以及賣畫之相關細節，是被告范文光不可能不知，況被告范文光於聽聞被告張修武告知證人黃運張其有買家可收購「劉海粟書法」之說詞時，不僅未駁斥被告張修武，反駕車搭載被告張修武前往黃及志經營之裱框店取畫，被告范文光顯然已積極參與詐騙之犯行，是被告范文光前開所辯，顯係矯飾之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告2人前開所辯，顯係飾卸之詞，委不足採。
本案事證明確，被告2人上開詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告張修武、范文光所為，均係犯刑法第339條第第1項
之詐欺取財罪。又被告張修武及范文光就上述犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告范文光前因①施用毒品等案件，經本院以99年度聲字第1566號裁定應執行有期徒刑2年確定，又因②施用毒品等案件，經本院以99年度聲字第1567號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，前開①②案件接續執行，於101年4月11日假釋出監付保護管束，於
101年11月2日保護管束期滿未撤銷假釋，執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思以合法正當途徑獲取財物，為貪取不法利益，利用告訴人對被告張修武之信任，為本案詐欺取財犯行，其犯罪動機、目的均值非難，且其詐得之財物價值總額非寡，且犯後猶飾詞狡辯，未與告訴人達成和解，態度非佳，暨其犯罪手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡沒收部分：
本件被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。且修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，第38之1條第1項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院
104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。再者，刑法沒收之物係針對原物而言，原物具特定性，並無重複執行之可能，惟代替物則喪失原物之特定性，將產生重複執行之疑慮，從而，於追徵價額情形，為避免重複執行之疑慮，即應諭知連帶追徵，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責。是被告2人所詐得之「劉海粟書法」1幅屬被告2人之犯罪所得，且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，復依本件之卷證資料所示，亦無從認定被告2人業已分贓，應認被告2人前揭所詐得之財物係有享有共同處分權限，自應負共同沒收之責。又現前開物品均未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第
3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告
2人應連帶追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭到庭執行職務，檢察官吳佳美提起公訴及追加起訴。
中華民國106年12月22日
刑事第十六庭審判長法官劉家祥
法官林蕙芳法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃志微中華民國106年12月25日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之