臺灣桃園地方法院106年度審訴字第625號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審訴字第625號刑事判決

裁判日期：民國106年06月21日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第625號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李文斌選任辯護人江政俊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第67、1085號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文李文斌持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案 之愷 他命共叁包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋共叁個，驗餘淨重共壹仟伍佰零捌點伍公克，純質淨重共壹仟肆佰陸拾叁點伍柒公克）均沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受法治教育課程貳場次。
事實
一、李文斌明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年11月中旬某日，在桃園市○○區○○路○○○號之凱悅KTV，向真實姓名年籍均不詳之成年人購入純質淨重20公克以上之愷他命而持有之。
二、李文斌復明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於105年12月11日晚間9時許，在其桃園市○○區○○路之居所內，將事實欄一購得之愷他命磨成粉狀後置於桌上，無償提供給 楊皓鈞 自行取用，楊皓鈞遂將愷他命摻入香菸內捲起點燃施用1次（無證據證明轉讓愷他命之淨重達20公克以上）。嗣於同日晚間9時38分許，為警在上址查獲，並扣得愷他命共3包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋共3個，驗前淨重共1508.78公克，驗餘淨重共1508.5公克，純質淨重共1463.57公克），及與本案無關之如附表所示之物，而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告李文斌所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第
1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人楊皓鈞於警詢中之證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第67號卷，下稱偵查卷，第18至23頁），且證人楊皓鈞經警採取其尿液送檢驗結果， 呈愷 他命類陽性反應一節，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於105年12月26日出具之報告編號：UL/2016/C0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第35、68頁）。
又扣案之白色細晶體共2包、白色晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重共1508.78公克，驗餘淨重共1508.5公克，純質淨重共1463.57公克）乙節，此有桃園市政府警察局中壢分局青埔派出所搜索扣押筆錄、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局106年1月13日刑鑑字第1058021318號鑑定書在卷可參（見偵查卷第29至32、82頁），前開白色細晶體、白色晶體均屬毒品危害管制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品愷他命，純質淨重已達法定20公克以上甚明。足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯 行洵 堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而被告持有之上開愷他命，顯已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：
「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。經查，被告遭查獲時所扣得之愷他命雖逾淨重20公克以上，惟證人楊皓鈞係以將愷他命粉末置於香菸內之方式施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯未逾淨重20公克，並無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用，附此說明。至公訴意旨雖認被告轉讓愷他命之犯行應涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。惟查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。查被告於本院準備程序中供稱所轉讓之愷他命不知道是非法進口還是在臺灣製造的等語（見本院準備程序筆錄第3頁），則被告既非愷他命毒品之上游，其所關心者多係毒品品質及數量或價格等，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。本案既無證據證明被告所轉讓之愷他命為偽造或禁藥，復無從認定被告明知所轉讓之愷他命為偽造或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本案自無適用藥事法之餘地，公訴意旨論以被告係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
二、另按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查，本件警方係於105年12月11日晚間9時許接獲民眾報案，稱於桃園市○○區○○路疑似有人在屋內施用毒品，警方進入屋內時，於房內聞到濃厚的愷他命毒品味，被告即主動將愷他命交予警方，因而查獲（見偵查卷第7至10頁），足見被告係在遭員警懷疑施用愷他命，但尚無任何合理懷疑被告涉犯本件持有第三級毒品達純質淨重20公克以上時，即向員警自首上開犯行，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。另被告於偵查及審判中均自白本件如事實欄二所示之轉讓第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就事實欄二所示之轉讓第三級毒品犯行部分減輕其刑。爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能形成之危害，竟仍持有數量甚多之愷他命毒品，其行為應予非難；又毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌其前科素行、持有、轉讓之情節、數量，自始均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其轉讓第三級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告因一時失慮而為本案犯行，經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新並避免短期自由刑之弊端；又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，故依刑法第74條第2項第5款之規定，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時義務勞務，另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期內接受法治教育課程2場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。經查，本件扣案之物品為純質淨重20公克以上之愷他命乙節，業據本院論述在前，屬違禁物無訛，依上開判決意旨，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開愷他命所用之包裝袋共3個，因與愷他命無法完全析離，故亦依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。至送驗用罄之愷他命，因業已滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。至扣案如附表所示之物均查無與本案具有關聯性之證據，爰不為沒收之諭知。又在定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第10號提案結論參照），末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第
5項、第17條第2項，刑法第11條前段、第62條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第
1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中華民國106年6月21日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國106年6月21日附表：
┌──┬────────────┬────┬─────┐│編號│扣案物│數量│備註│├──┼────────────┼────┼─────┤│1│電子磅秤│1臺│與本案無關│├──┼────────────┼────┼─────┤│2│夾鏈袋│共5包│同上│├──┼────────────┼────┼─────┤│3│平版電腦│共5臺│同上│├──┼────────────┼────┼─────┤│4│手機│共3支│同上│└──┴────────────┴────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。