裁判字號：最高法院104年台上字第3269號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三二六九號上訴人 凌雅雯 選任辯護人 江雍正 律師
李汶哲 律師 陶德斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月二十二日第二審判決（一０四年度上訴字第一三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度毒偵字第一八三九、二０一七、二０一八號，一０三年度偵字第八七一九、一一二三八、一一四二二、一一四二五、一二九
九四、一六一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即向 張錦裕 購買第一級毒品海洛因之 翁順吉 、證人即原審共同被告張○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人凌雅雯於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決附表（下稱附表）十所示張○○與翁○○以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（下稱本件通訊監察錄音譯文）等可稽，暨附表四編號九、附表五編號六、七、十一所示之物品，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈢（包含附表一編號三五）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊不知依張○○之指示交給翁○○之七星牌香菸盒（下稱香菸盒）內係一包海洛因，並無與張○○共同販賣海洛因予翁順吉之犯意聯絡及行為分擔云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人共同販賣海洛因次數僅有一次，販賣之數量及所得均屬非鉅，所生危害與大盤毒梟相去甚遠，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪法定最低度刑無期徒刑，尚嫌過苛，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年二月，並諭知相關之從刑。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠本件通訊監察錄音譯文係張○○與翁○○於審判外所為對話，對上訴人而言，係被告以外之人於審判外之陳述，原判決未說明其例外具有證據能力所憑理由，即作為認定上訴人犯罪事實所憑證據之一，有判決理由不備及不合證據法則之違法。㈡翁○○既先與張○○談妥購買新台幣（下同）四千元海洛因，嗣臨時要求改為減半即僅購買二千元海洛因，張○○乃於通話中向翁○○表示「她（按指上訴人）用好了，她就不太會用，剛剛用到現在，我現在又跟她講就被她打死」、「她不會用啦！剛才就用到被她罵了，碎碎念，你剛才不講」，多有可能係張錦裕有意仍然維持交易四千元海洛因，藉口上訴人已經分裝海洛因完畢之情節，不能逕認必然實在。又張○○與上訴人雖係男女朋友關係密切，然張○○所為有利於上訴人之證述，並非必然偏頗不實。原判決認為上開張錦裕於通話中向翁○○所為陳述具有憑信性，不採上訴人所證有利於上訴人之證述，並於缺乏直接證據證明上訴人明知香菸盒內係一包海洛因之情形下，遽為不利於上訴人之認定，有採證不符證據法則之違誤。㈢原判決主文諭知扣案附表四編號九（按「刑事三審上訴理由（續）狀」贅載附表四編號八）、附表五編號六、七、十一所示之物均沒收之，而事實欄就此等應沒收之物品漏未記載，有判決理由不備之違法。㈣上訴人始終僅承認交付香菸盒予翁○○，以及交付一個以白色紙張包著之物品予張○○等情，並非承認交付「內裝海洛因」之香菸盒予翁順吉，以及交付一個「內裝四千元」之白色紙張予張○○情節。原判決理由說明：上訴人依張○○之指示將內裝海洛因之香菸盒交付翁○○，並自翁○○取得內有四千元之紙張交付張○○之事實，為上訴人所不爭執，且自陳在卷等語，與卷內證據資料不合，有判決理由矛盾之違誤。㈤張○○於警詢、檢察官訊問時及第一審有關上訴人係自何處取得香菸盒之陳述，固前後略有不同，惟就上訴人不知香菸盒內裝海洛因一節，則始終如一並無差異。原判決以張○○之陳述漸次有利於上訴人為由，不予採取，與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈥原判決未調查張○○於通話中向翁○○所為有關上訴人分裝海洛因之陳述，有何證據證明確有其事？上訴人有無分裝海洛因情事？即率認上開張○○於通話中之陳述，具有憑信性，而為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈦本件通訊監察錄音譯文顯示，張○○前後多次向翁○○描述上訴人所騎乘機車之顏色及特徵，以便翁○○辨識，佐以翁○○於第一審之證述，足認翁○○與上訴人素不相識，無由知悉上訴人有無分裝海洛因，或上訴人是否知道張○○與翁○○交易海洛因情事。翁○○於檢察官訊問時指稱上訴人知道張○○與翁○○交易海洛因事宜，核屬翁○○個人臆測之詞，並無證據能力，亦不可採。原判決未說明不採上開有利於上訴人之事證所憑理由，即遽採翁○○所為臆測之詞，而為不利於上訴人之認定所憑證據之一，有判決理由不備之違法云云。
經查：㈠稽之卷內資料，上訴人及其辯護人在原審並未抗辯本件通訊監察錄音譯文之證據能力，且於原審準備程序受命法官就包括本件通訊監察錄音譯文在內之書證及物證，詢問是否同意具有證據能力時，上訴人係陳述「請辯護人代為陳述」，上訴人之辯護人則明確陳明「同意有證據能力」，又檢察官亦陳明「同意有證據能力」（見原審卷第一四０至一四五頁）。又原判決已簡要說明引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞證據例外之證據）具有證據能力之理由（見原判決第八頁），上訴意旨猶指稱原判決未說明本件通訊監察錄音譯文具有證據能力所憑理由，即作為認定上訴人犯罪事實所憑證據之一，有判決理由不備及不合證據法則之違法云云，顯與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決就上述包括張○○、翁○○、上訴人之陳述，以及本件通訊監察錄音譯文等卷內各項具體事證，斟酌取捨，不採上訴人所辯及張○○所證有利於上訴人情節，據以認定上訴人與張○○共同販賣海洛因予翁順吉等情，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第一九至二四頁）。⑵原判決理由引用張○○因翁○○臨時表示要減半為購買二千元海洛因，而於以行動電話為通話中向翁○○表示「她（按指上訴人）用好了，她就不太會用，剛剛用到現在，我現在又跟她講就被她打死」、「她不會用啦！剛才就用到被她罵了，碎碎念，你剛才不講」等語，不過在強調本件通訊監察錄音譯文中張○○與翁○○所為對話內容，足以佐證上訴人知情而參與交易海洛因，並未認定上訴人確有張錦裕於通話中所指係由上訴人分裝海洛因情事（見原判決第二一頁）。上訴意旨指稱上開張○○之話語，多有可能係張○○有意仍然維持交易四千元海洛因，藉口上訴人已經分裝海洛因完畢之情節，不能逕認必然實在云云，無礙於原判決所為論斷說明，亦無調查上訴人有無分裝海洛因情事之必要。⑶原判決理由說明：上訴人依張○○之指示將內裝一包海洛因之香菸盒交付翁○○，並自翁○○取得內有四千元之紙張交付張○○之事實，為上訴人所不爭執，且自陳在卷等語（見原判決第二０頁），參酌原判決一再說明上訴人否認知悉香菸盒內裝海洛因及紙張內有四千元情節（見原判決第一九、二三、二四頁），本意應係指為上訴人承認交付「內裝海洛因」之香菸盒及「內有四千元」之紙張之「客觀事實」，並未包括上訴人知悉「內裝海洛因」及「內有四千元」之「主觀認知」，核與上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審之供述，並無不合。⑷事實欄一、㈣已記載「各扣得附表四、五所示之物（各扣押物與本案之關聯性詳各該附表所示）」，而附表四編號九、附表五編號六、七、十一「沒收（銷燬）與否之理由及依據」欄均敘明「張○○所有，供犯附表一編號一至四一販賣毒品所用（或預備）之物」（見原判決第四頁、第七六至七八頁）。原判決主文諭知扣案附表四編號九、附表五編號六、七、十一所示之物均沒收之，自屬有據。⑸原判決理由係指明張○○於警詢、檢察官訊問時及第一審就關於上訴人係自何處取得香菸盒之陳述，有前後不合情事，而與上訴意旨所指上訴人是否知悉香菸盒內裝海洛因情節無涉。原判決理由說明：張○○所述明顯不一，且顯然漸次有利於上訴人等語（見原判決第二一至二三頁），因此不採張○○所為有利於上訴人之陳述，自有所本。⑹翁順吉既然自上訴人收受四千元海洛因，並因此交付四千元予上訴人，與上訴人就交易海洛因過程有實際接觸。翁○○於檢察官訊問時證述「是他（按指○○裕）女友（按指上訴人）到場交毒品，她知道我要跟她交易毒品」（見一０三年度偵字第八七一九號偵查卷第六五頁），雖係翁○○之個人意見，然係以其實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，具有證據能力。原判決據以佐證上訴人知悉香菸盒「內裝海洛因」，紙張「內有四千元」等情（見原判決第二四頁），並無不合。⑺綜上，原判決所為論敘說明尚與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決理由不備、調查職責未盡及採證不符證據法則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官胡文傑法官彭幸鳴法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月五日
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