裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡上字第110號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度簡上字第110號上訴人即被告 莊寶桂 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國10
8年2月23日108年度簡字第250號刑事簡易判決（偵查案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第20706號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
莊寶桂犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之物沒收。
事實
一、莊寶桂基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國107年6月間某日起至同年11月
6日止，將高雄市○○區○○街○○號之菜市場闢為公眾得出入之六合彩簽賭站，聚集不特定多數人簽注賭博財物。該簽賭站之賭博方式為由賭客自選「二星」、「三星」等態樣並選號簽注，約定每注賭金為新臺幣（下同）80元，並以核對每週二、四、六開獎之香港六合彩中獎號碼決定輸贏，簽中「二星」者，每注可賠付5700元，簽中「三星」者，每注可賠付5萬7000元，未簽中者，則簽注金悉數歸莊寶桂所有，以此方式與賭客對賭，並藉此牟利。嗣因警方接獲民眾檢舉，乃於107年11月6日10時30分許，前往上址查緝，當場查獲莊寶桂及甫填寫完簽注單，惟尚未將簽注單交付給莊寶桂，而未完成簽賭程序之 蔡忱潔 （另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告莊寶桂於準備程序中同意有證據能力（院三卷第53頁），且被告、檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告莊寶桂坦承不諱，且有證人蔡忱潔證述在卷，復有高雄市政府警察局鼓山分局鼓山所偵辦莊寶桂涉嫌賭博案執行報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表所示之簽注單、現場查獲照片在卷 可佐 ，足認被告任意性自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第
268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告自107年6月間某日起至同年11月6日為警查獲時止，此段期間中之前述犯行，乃持續進行並未間斷，且均在同一地點為之，顯出於被告之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，是以，在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。又被告以一行為，觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪共
3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。公訴意旨就被告所犯賭博罪，雖未經起訴，惟與起訴且經判處有罪部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得併為審理。
㈡被告前因賭博案件，經本院以103年度簡字第717號判決判處
有期徒刑5月確定，於103年7月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且依照被告上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可知，被告於本案案發之前，已有觸犯與本案罪質相同之賭博案件，被告竟仍再犯本案，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審
以累犯之事由而對被告加重其刑，並未敘明其裁量之依據，此漏未審酌之處，容有未洽。又被告家境清寒、生活困苦，有高雄市三民區千秋里辦公處清寒證明書可佐（院三卷第19頁），且被告之配偶 陳明滿 有輕度身心障礙一節，亦有中華民國身心障礙證明可佐（院三卷第21頁），原審未為審酌，亦有未洽。
被告上訴意旨執此指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣本院審酌被告提供賭博場所、聚眾賭博而藉此牟利，又參與賭
局而與賭客對賭，所為助長賭風，敗壞社會風氣，誠屬不該，惟念及被告坦承犯行，態度尚可，並兼衡被告小學畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事洗碗之工作、每月收入約1萬元（院三卷第74頁）、家境清寒、生活困苦（院三卷第19頁）、被告之配偶陳明滿有輕度身心障礙（院三卷第21頁）、經營六合彩之期間、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收部分：
1.扣案如附表編號1所示之物，為被告所有，且係用以記錄賭客簽注之情形，屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
2.扣案如附表編號2所示之物，因非被告所有，爰不予宣告沒收。
3.另被告於原審審理時供稱：本件相欠債，也沒有賺錢等語（院一卷第37頁），且無其他積極證據證明被告確有因本案犯行獲有不法所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官黃姿育法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年7月31日
書記官陸艷娣附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────┬────┬────────┐│編│品名│數量│所有人/持有人/││號│││保管人│├─┼───────────┼────┼────────┤│1│簽注單│3張│莊寶桂│├─┼───────────┼────┼────────┤│2│欲下注之簽注單│4張│蔡忱潔│└─┴───────────┴────┴────────┘