裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院101年上訴字第1050號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1050號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇本元選任辯護人林祺祥律師被告 謝錦榮 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第512號中華民國101年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第2423、2905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇本元販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑拾參年，扣案如附表一及附表二所示之物均沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（含SIM卡門號0000000000）、電子磅秤壹台均沒收。
謝錦榮持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一編號3所示之甲基安非他命沒收銷燬之。
事實
一、蘇本元明知 海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之故意，於民國101年1月10日12時許，在高雄市鳳山區衛武營公園附近，以新臺幣（下同）16萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 胡仔 」之成年男子同時販入如附表一及附表二所示之海洛因、甲基安非他命，欲伺機出售牟利，嗣於同日13時8分許，謝錦榮以門號0000000000號行動電話撥打蘇本元所有持用之門號0000000000號行動電話，向蘇本元洽購500元之甲基安非他命，蘇本元即基於販賣第二級毒品之犯意，同意將上開販入之甲基安非他命其中1包以500元出售之，雙方並約定於同日13、14時許，在高雄市瑞興 國小 交易。嗣雙方依約在前揭時地見面，蘇本元即駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載謝錦榮至高雄市○○區○○○路○○號之「台糖量販店」採買物品，於採買過程中，蘇本元將所持之其中裝有其剛購入如附表一所示之海洛因及甲基安非他命之皮包，交予謝錦榮，謝錦榮因當日係欲向蘇本元購買甲基安非他命，而預見該皮包內可能有第二級毒品甲基安非他命，仍基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上亦不違背其本意之不確定故意，持有上開純質淨重二十公克以上之甲基安非他命。至同日16時
30分許，蘇本元與謝錦榮在上開「台糖量販店」前，因形跡可疑遭員警盤查因而查獲，至未能販賣第一級毒品、第二級毒品得逞，員警並當場在蘇本元提拿之皮包內扣得如附表二編號1所示之甲基安非他命10包及如附表二編號2之其中海洛因5包、現金9萬3,900元、行動電話1支（含SIM卡門號0000000000），在謝錦榮揹提之皮包內扣得如附表一所示之海洛因、甲基安非他命及蘇本元所有供販賣毒品之用之電子磅秤1台，即在謝錦榮身上查獲其所有之行動電話1支（含SIM卡門號0000000000），又在上開蘇本元使用之車輛副駕駛座後置物袋內扣得如附表二編號2其中海洛因119包（分以吸管119支加以包裝）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即共同被告謝錦榮、蘇本元於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其等具結以擔保陳述之可信性，且無何顯不可信之情形，核之上開說明，自均有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。證人謝錦榮於101年1月11日警詢所為之陳述，雖係被告蘇本元以外之人，於審判外之陳述，然其警詢所為陳述，與其於原審所為陳述有所不符，且其於同年月10日為警查獲逮捕後，因不同意接受夜間詢問，乃於隔日上午10時許即接受警詢，就此警詢之外部情狀觀察，其陳述時與案發時相距不到24小時，且顯然較無可能與被告或其他人為勾串，或遭受其他不當之外力干擾，且於同日原審所為羈押訊問時，亦陳明其警詢所述係出於自由意志，而有特別可信之情形，並為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形，自有證據能力；又司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參見最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨）。準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，亦應有證據能力。經查，卷附法務部調查局藥物實驗室鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，分別係高雄市政府警察局楠梓分局送交檢察官之事前概括囑託或檢察官囑託之各該鑑定機關進行鑑定，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告2人及被告蘇本元之辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示無意見，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第15
9條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告蘇本元於本院審理中否認本件犯行，辯稱：伊從頭到尾都沒有販賣毒品，被查獲的毒品都是要自己施用，不是準備要販賣的等語；被告謝錦榮亦否認犯行辯稱：伊沒有要跟蘇本元買毒品，也不知道伊所背的皮包內有毒品等語。
二、惟查：
㈠、被告蘇本元於上開時地，以16萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「胡仔」之成年男子同時販入如附表一及附表二所示之海洛因、甲基安非他命等毒品，同日13、14時許，在高雄市瑞興國小與謝錦榮碰面後，蘇本元即駕駛車牌號碼00-0
000號自小客車搭載謝錦榮至上開「台糖量販店」採買物品，於採買過程中，蘇本元將內有如附表一所示之海洛因及甲基安非他命之皮包，交予謝錦榮保管持有。至同日16時30分許，在上開「台糖量販店」前，為警盤查而查獲，當場在蘇本元提拿之皮包內扣得如附表二編號1所示之甲基安非他命10包及如附表二編號2之其中海洛因5包、現金9萬3,900元、行動電話1支（含SIM卡門號0000000000），在謝錦榮揹提之皮包內扣得如附表一所示之海洛因、甲基安非他命及蘇本元所有之電子磅秤1台、吸管42支、行動電話1支（含
SIM卡門號0000000000），又在上開蘇本元使用之車輛副駕駛座後置物袋內扣得如附表二編號2其中海洛因119包（分以吸管119支加以包裝）等事實，均為被告蘇本元及謝錦榮所不否認。又如附表一、二所示之物分別係海洛因及甲基安非他命，其數量及檢驗淨重、純重均如各該附表所示，亦有法務部調查局藥物實驗室調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院00000-000號、00000-000號檢驗報告各1紙在卷可查（偵一卷第49、51頁、偵二卷第46、48頁），此部分事實自堪認定。
㈡、被告蘇本元於檢察官偵訊時已坦稱：伊販入本件毒品，多少可以拿去賣人，海洛因1包買入200元，可賣500元，獲利
300元，謝錦榮是吸安非他命的，他問伊有沒有，伊說有，等買完按摩棒後再幫他處理，他一般都是買500元，他當天打電話給伊，要向伊買500元的安非他命，伊在電話中有跟他說好等語明確（偵一卷第13、14頁，偵二卷第83頁），而於原審審理中亦供承：伊承認檢察官起訴之事實，伊販入時即想要販賣等語在卷（原審一卷第42頁、原審二卷第45頁），核與證人即共同被告謝錦榮於檢察官偵訊中具結證稱：當天下午1、2時許，與蘇本元在瑞興國小見面，目的是要向他買安非他命等語，蘇本元當天是準備要去賣安非他命，當天在車上，蘇本元有跟伊說他身上有毒品，要準備拿去賣相符（偵一卷第63、64頁），被告蘇本元辯稱伊所販入之毒品均係供自己施用，並非要販賣云云，顯非可採。參以被告蘇本元一次以16萬元販入附表一、二所示海洛因共172包，純質淨重共計31.37公克，甲基安非他命共39包，純質淨重共計48.405公克，其數量之多，已顯非僅供一己施用，且上開毒品價值不菲，而販賣第一、二級毒品又屬重罪，被告蘇本元自無可能不藉此營利而徒為此販毒之行為，益足認被告蘇本元係基於販賣營利之意圖而販入該等第一、二級毒品，並已於上開行動電話通話中與被告謝錦榮約定同意出售謝錦榮
500元之甲基安非他命。此外，並有扣案蘇本元所有之行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000）、電子磅秤1台，及被告謝錦榮所有之行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000）可資佐證。被告蘇本元上開犯行堪以認定。
㈢、被告謝錦榮雖否認其知悉蘇本元所交付之皮包內有毒品，然證人蘇本元於檢察官偵訊時已具結證稱：謝錦榮應該知道皮包內有毒品，伊雖沒有告訴謝錦榮皮包內有毒品，但是他知道 伊剛 買了毒品，且伊看他顧該皮包顧的很緊，應該知道內有毒品等語在卷（偵二卷第84頁），且謝錦榮於偵訊中作證時，亦稱：蘇本元當天是準備要去賣安非他命，當天在車上，蘇本元有跟伊說他身上有毒品，要準備拿去賣，伊有懷疑皮包內有毒品，只是不知道是在那一個皮包，伊拿的那一個皮包也可能有毒品等語（偵一卷第64頁），且衡諸經驗法則，本件在被告謝錦榮所揹的皮包內查獲的附表一所示毒品，內有海洛因5包（純質淨重18.01公克）、海洛因43包（純質淨重8.50公克）、甲基安非他命29包（純質淨重45.48公克），數量甚多，價值非少，被告蘇本元亦無可能任意將此皮包輕易交付予完全不知情之謝錦榮持有保管。綜上，足認被告謝錦榮確已預見該皮包內可能有毒品甲基安非他命，而仍基於不違背其本意之持有第二級毒品的不確定故意，持有上開純質淨重二十公克以上之甲基安非他命，其所辯不知蘇本元交付的皮包內有第二級毒品云云，洵非可採。
㈣、按最高法院25年非字第123號判例意旨：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」（下稱本則判例）係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例因不合時宜，業經最高法院101年度第六次、第七次、第十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：(一)、意圖營利而販入；(二)、意圖營利而販入並賣出；(三)、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(一)、(二)販賣罪之著手，前揭(三)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，此為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形，現已不復存在。是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度台上字第5762號、第5830號、第6169號、第6296號、第6371號、第6365號、第6464號判決要旨參照）。本件被告蘇本元係意圖販賣圖利，而一次販入第一、二級毒品，其雖已同意出售予被告謝錦榮500元之第二級毒品甲基安非他命，然尚未交付該毒品，即為警查獲，揆諸上開說明，自仍屬販賣第一、二級毒品未遂。
㈤、綜上所述，被告蘇本元販賣第一、二級毒品未遂，及被告謝錦榮持有第二級毒品二十公克以上等犯行，事證明確，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告蘇本元所為，係犯毒品危害防制條例案件第4條第1、第2項、第6項之販賣第一、二級毒品未遂罪。又其意圖營利一次販入海洛因及甲基安非他命行為，同時觸犯販賣第
一、二級毒品未遂之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。又依上開最高法院判決之意旨，被告蘇本元意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，與販賣第一、二級毒品未遂罪，為法條競合關係，自無庸另論意圖販賣而持有罪。又其基於營利意圖販入海洛因、甲基安非他命後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告蘇本元販賣第一級毒品未遂，爰依刑法第25條第2項之刑減輕之；又被告蘇本元就上開販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。原判決認定被告蘇本元意圖販賣第一、二級毒品，事證明確，而予論科，固非無見，惟被告蘇本元之犯行應依想像競合犯之規定，論以販賣第一級毒品未遂，已如前述，原判決以販賣第一級毒品既遂論處，尚非無違誤。被告蘇本元上訴否認犯罪，固無理由，然原判決關於蘇本元部分既有上開可議，自應由本院就此部分撤銷改判。審酌被告蘇本元卻不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖暴利即罔顧毒品流通對於社會所造成之貽害，恣意販賣海洛因及甲基安非他命，且販入之數量非少，惡性非輕，惟念及尚未賣出，其於偵審中坦認犯行，惟於本院審理中又改口否認犯罪及其他等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表一、二所示之物為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告均沒收銷燬之，扣案之行動電話1支（含SIM卡門號0000000000）、電子磅秤1台，均係被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；至扣吸管42支，尚無證據證明為本件供被告犯罪所用或因犯罪所得之物，亦非違禁物，不予宣告沒收。
㈡、核被告謝錦榮所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品二十公克以上罪。其前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑4月減為有期徒刑2月確定，於97年
9月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（本院卷第27頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審未察，遽為被告謝錦榮無罪之諭知，認事用法非無違誤，檢察官上訴據此指摘原判決關於被告謝錦榮無罪部分不當，為有理由，自應由本院就此部分原判決撤銷改判。爰審酌被告謝錦榮出於不確定故意而持有本件純質淨重逾二十公克之第二級毒品甲基安非他命，對社會秩序及國民健康存有潛在危害，誠有可議，且所持有之甲基安非他命數量非少，情節非輕，復於偵審中一再否認犯行，犯後態度難謂良好，及其學歷僅國中畢業（警一卷第27頁）等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。扣案如附表一編號3所示之甲基安非他命，為第二級毒品，不問是否屬被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。
四、被告謝錦榮不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告謝錦榮於101年1月10日13時8分許，以門號0000000000號行動電話撥打蘇本元持用之門號0000000000號行動電話洽購500元之甲基安非他命，雙方並約定於同日13、14時許，在高雄市瑞興國小交易，雙方依約見面後，蘇本元要求謝錦榮先陪同採買物品經謝錦榮允諾後，蘇本元即駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載謝錦榮至高雄市○○區○○○路○○號之「台糖量販店」採買物品，於採買過程中，謝錦榮明知蘇本元所持之兩個皮包內裝有其剛購入之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，竟基於持有第一、二級毒品之犯意，揹提其中一只裝有一級毒品海洛因48包（純質淨重合計26.51公克）、第二級毒品甲基安非他命29包（純質淨重合計45.48公克）之皮包而持有之（謝錦榮加重持有第二級毒品部分，業經本院判處罪刑如前），因認被告謝錦榮亦涉有毒品危害防制條例第11條第3項之加重持有第一級毒品罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）；亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
㈢、訊之被告謝錦榮對於在上開時地為警查獲身上持有如附表一所示之毒品一節固不諱言，惟堅決否認有何加重持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊當時係受蘇本元之託幫蘇本元揹包包並不知包包內有毒品等語。經查被告基於持有第二級毒品甲基安非他命逾二十公克之不確定故意，而持有本件第二級毒品之事實，固經本院認定如前。然如前所述，證人蘇本元於檢察官偵訊時係具結證稱：謝錦榮應該知道皮包內有毒品，伊雖沒有告訴謝錦榮皮包內有毒品，但是他知道伊剛買了毒品，且伊看他顧該皮包顧的很緊，應該知道內有毒品等語在卷（偵二卷第84頁），而被告謝錦榮於偵訊中以證人身分作證時亦係稱：蘇本元當天是準備要去賣安非他命，當天在車上，蘇本元有跟伊說他身上有毒品，要準備拿去賣，伊有懷疑皮包內有毒品，只是不知道是在那一個皮包，伊拿的那一個皮包也可能有毒品等語（偵一卷第64頁），而被告謝錦榮於上開時地與蘇本元見面，係為向蘇本元購買第二級毒品甲基安非他命，則衡諸常情，被告謝錦榮應僅能預見蘇本元交給其保管持有的皮包內可能有甲基安非他命，尚難認其亦有該皮包內可能有海洛因之預見。從而，被告謝錦榮所辯其不知該皮包內有海洛因一節，即非無據，自難認其對於內裝有毒品海洛因有所認識而持有之；此外本件復查無其他之積極之證據，足以證明被告謝錦榮有何公訴意旨所稱加重持有第一級毒品之犯行；核之上開法條及判例之意旨，原審認被告謝錦榮此部分之犯罪行為尚屬不能證明，認定事實固無違誤。惟起訴書認此部分與上開論罪科刑之加重持有第二級毒品犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知，原審就此部分為無罪之諭知，非無瑕疵。檢察官上訴意旨就此部分仍執前詞，謂被告知悉該皮包內有海洛因而犯加重持有第一級毒品罪，固無理由，然原審關於此部分無罪之判決仍應由本院撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第
19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條，判決如主文。
中華民國102年2月20日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月20日
書記官周青玉附表一┌──┬─────┬────┬──┬─────┬─────┐│編號│原編號（扣│毒品種類│數量│檢驗結果│備註│││押物品目錄│││││││表編號）│││││├──┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤│1│1～5│一級毒品│5包│均含第1級│││││海洛因││第6項毒品│││││││海洛因成分│││││││，合計淨重│││││││36.74公克│││││││（驗餘淨重│││││││36.64公克│││││││因成分檢出│││││││，空包裝重│││││││2.67公克）│││││││純度約│││││││49.01%，純│││││││質淨重│││││││18.01公克││├──┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤│2│6～48│一級毒品│43包│均含第1級│││││海洛因││第6項毒品│││││││海洛因成分│││││││，合計淨重│││││││22.69公克│││││││（驗餘淨重│││││││22.62公克│││││││，空包裝重│││││││9.00公克）│││││││純度約│││││││37.44%，純│││││││質淨重8.50│││││││公克││├──┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤│3│1～29│二級毒品│29包│驗出甲基安│││││甲基安非││非他命陽性│││││他命││，標示毛重│││││││61.05公克│││││││（101檢總│││││││管219），│││││││驗前淨重│││││││53.823公克│││││││，驗後淨重│││││││53.814公克│││││││，純質淨重│││││││45.480公克││└──┴─────┴────┴──┴─────┴─────┘
附表二┌──┬─────┬────┬──┬─────┬─────┐│編號│原編號（扣│毒品種類│數量│檢驗結果│備註│││押物品目錄│││││││表編號）│││││├──┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤│1│1～10│第二級毒│10包│驗出甲基安│││││品甲基安││非他命陽性│││││非他命││。純度90.1│││││││％，標示│││││││毛重5.4公│││││││克（101檢│││││││總管224）│││││││驗前淨重│││││││3.247公克│││││││驗後淨重│││││││3.238公克│││││││，純質淨重│││││││2.925公克││├──┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤│2│11～134│第一級毒│124│均含第1第6│││││品海洛因│包│項毒品海洛│││││（在蘇本││因成分，合│││││元皮包查││計淨重│││││獲5包，││15.36公克│││││在其汽車││（驗餘淨重│││││副駕駛座││15.33公克│││││後置物袋││，空包裝重│││││查獲119││27.48公克│││││包。）││）純度約│││││││31.64%，純│││││││質淨重│││││││4.86公克││└──┴─────┴────┴──┴─────┴─────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。