裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1018號上訴人即被告 張依萍 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度訴字第218號中華民國101年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第31470號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張依萍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣。亦明知綽號「 志哥 」之 蔡豐志 （未經起訴，臺灣高雄地方法院檢察署100年度雄檢 瑞執 岷緝字5152號另案通緝中）與綽號「大頭」之 張書誠 （業經本院以101年度上訴字第101號判決判處罪刑，並諭知應執行有期徒刑6年，經最高法院駁回張書誠之上訴而確定）有意共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，而綽號「十三」之 何懷禎 則有意向他人購買第二級毒品甲基安非他命。因受蔡豐志之請託，乃先後2次基於幫助蔡豐志、張書誠共同意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列2次幫助販賣之行為：
㈠、張依萍先以其所有並持用之門號0000000000號行動電話，於
100年5月13日附表編號1至3所示之時間，接續與附表編號1至3所示之通話對象張書誠、何懷禎聯絡，而為附表各該編號所載之通話內容，於附表編號3之通話中，與張書誠約定由張書誠於9點打電話給「十三」（即何懷禎），並將何懷禎的電話告知張書誠，藉此方式媒介幫助蔡豐志與張書誠共同販賣（由張書誠出面販賣交付毒品）第二級毒品甲基安非他命予何懷禎。蔡豐志與張書誠因而於同日得以新臺幣（下同）7萬元之對價，販賣數量約37公克之甲基安非他命予何懷禎，並由張書誠在其高雄市○○街○○號9樓住處交付甲基安非他命予何懷禎。
㈡、張依萍又以其所有並持用之門號0000000000號行動電話，於
100年5月16日附表編號4至9所示之時間，接續與附表編號4至9之通話對象即何懷禎、蔡豐志、張書誠等人為如上開附表各該編號所示之通話內容，藉此方式居間傳遞買方何懷禎與賣方蔡豐志、張書誠買賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，媒介幫助蔡豐志與張書誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予何懷禎。蔡豐志與張書誠因而於同日得以6萬8000元之對價，販賣數量約37公克之甲基安非他命予何懷禎，並由張書誠在其高雄市○○街○○號9樓住處交付甲基安非他命予何懷禎。
二、嗣於100年8月4日下午4時5分許，為警持搜索票搜索張書誠位於高雄市○○○路○號2樓之1的居處，當場查獲張書誠，並扣得張書誠所有甲基安非他命1小包（毛重0.46公克）及與張依萍聯絡所用之門號0000000000號行動電話1支。再循線查獲張依萍。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦起訴。理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查證人張書誠、 施隆棋 於偵查中向檢察官所為之證述，均經具結擔保其等陳述之可信度，復無證據足認顯有不可信之情況，且其等均於原審審理中具結作證，而經交互詰問，對被告之反對詰問權的保障更無不週，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
㈡、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、
100年度台上字第2949、5699號、第5644號判決參照）。經查，本件卷附如附表所示之通訊監察譯文（見偵一卷第51-5
2頁），係警方依據原審法院依通訊保障及監察法所核發之通訊監察書，執行通訊監察所得之通話錄音原文照譯所得之證據資料，此有各次通訊監察書附卷可稽（警卷第110-120頁），此通訊監察應屬合法。又檢察官、被告及其辯護人於原審對其同一性與真實性均不爭執（原審一卷第41頁），而於本院審理中，被告經合法通知無正當理由未到庭，檢察官及辯護人則均陳明對此監聽譯文之證據能力不爭執（本院卷第32頁），自無當庭播放勘驗之必要。本院於審判程序亦已依法踐行提示監聽譯文並告以要旨之調查程序，上開如附表所示被告與何懷禎、張書誠、蔡豐志等人（原判決誤載為葉茂盛、 康秀靖 ）之通話內容，自均有證據能力。
㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引其他言詞或書面之傳聞證據，檢察官及辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示不爭執其證據能力，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議。被告則於本院準備程序及審理程序均經合法通知，無正當理由而未到庭，且於原審準備程序表不爭執此部分證據之證據能力，且未於原審言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
㈣、證人施隆棋於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述時之外部狀況觀之，並無特別可信之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力，惟仍得作為彈劾證據。
二、訊據被告張依萍於原審固坦承有於附表編號1至9所示之時間，與附表編號1至9之何懷禎、張書誠、蔡豐志等人聯絡，而為各該編號所示之通話內容，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：何懷禎叫伊幫他打電話給張書誠，伊雖然知道何懷禎要跟張書誠買甲基安非他命，但只是幫忙聯絡而已，並無販賣之意云云。惟查：
㈠、被告因受蔡豐志之請託，以其所有及持用之門號0000000000號行動電話，於100年5月13日附表編號1至3所示之時間，接續與附表編號1至3所示之何懷禎、張書誠為各該編號所載之通話內容後，蔡豐志與張書誠遂於同日以7萬元之對價，販賣數量約37公克之甲基安非他命予何懷禎，並由張書誠在其高雄市○○街○○號9樓住處，交付甲基安非他命予何懷禎之事實，及被告以其所持用之門號0000000000號行動電話，於100年5月16日附表編號4至9所示之時間，接續與附表編號4至9所示之何懷禎、張書誠、蔡豐志等人聯絡，而如附表各編號所示之通話內容後，蔡豐志與張書誠以6萬8000元之對價，販賣數量約37公克之甲基安非他命予何懷禎，並由張書誠在其上開高雄市○○街住處交付甲基安非他命予何懷禎等事實，均據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見警卷第29頁背面、第31-33頁、偵一卷第59、60頁、原審一卷第41、42頁），核與證人張書誠（見偵一卷第24、25頁、原審二卷第38頁背面至第40頁）、施隆棋（見偵一卷第40頁、原審二卷第74-77頁）於檢察官偵訊中及原審審理時之證述大致相符，而證人張書誠於原審審理中亦證稱：
100年5月13日、16日兩次販賣之甲基安非他命，均是蔡豐志指示伊交付給來買毒品之人等語（原審二卷第39頁正反面）；證人何懷禎於原審審理時亦證稱：附表編號2、4、5之通話內容確係伊與被告之通話等語明白（原審二卷第35頁），並有扣得之被告所有門號0000000000行動電話1支之高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警卷第34-35頁）、受搜索人張書誠之高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品照片16張（見警卷第10
6頁至第109頁背面）、行動電話門號0000000000號之通訊監察書（原審法院100年聲監字第000847號、100年聲監續字第1662號、2032號）暨電話附表共3份（見警卷第116頁至第117頁背面、第111頁背面至第112頁背面、第114頁背面至第115頁背面）、行動電話門號0000000000號100年
5月13日、5月16日9通通話之通監察譯文1份（見偵一卷第51、52頁）、扣得張書誠所有之門號0000000000行動電話
1支之高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單101年度檢總管字第444號暨扣押物品照片2張（見偵二卷第3頁），可資佐證，此部分事實自堪認定。
㈡、被告張依萍雖辯稱：伊僅有幫助何懷禎購買甲基安非他命之意思等語。惟審諸：①被告先於100年5月13日12時許，在電話中詢問綽號大頭的張書誠：「大頭你睡醒了，十三如要找你方便嗎？」張書誠答稱：有阿!方便。」（即編號1）；何懷禎於同日18時26分許撥打電話給被告，雙方對話為：
「何懷禎：大姊頭（即被告）！等一下晚一點9點那邊吧！」、「被告：找大頭是不是？好，我跟他講一下，我叫他打給你。」、「何懷禎：好。」（即附表編號2）；同日18時27分許，被告旋即打電話給張書誠，通話內容為「張書誠：
阿姐 。被告：你9點時打給十三。張書誠：他電話幾號?被告：0000000000。」（附表編號3），被告所為並非單純受欲買毒品之何懷禎之託，向欲販賣毒品之張書誠傳達買毒之意思，或單純介紹何懷禎向張書誠買毒品，而係為買賣雙方居間聯繫甚明，且依上開附表編號2、3之通話內容所示，被告係先告知買方何懷禎，其將請賣方張書誠打電話給何懷禎，旋即與賣方張書誠聯絡，將何懷禎的聯絡電話告知張書誠，並要求張書誠打電話與何懷禎聯絡，其有幫助賣方販賣毒品，促成雙方完成此部分毒品交易，應已無疑。②依附表編號4所示被告與何懷禎之通話內容，何懷禎於通話中，向被告抱怨張書誠很會拖，被告則表示志哥（即蔡豐志）已經有跟他（張書誠）說，他馬上會處理；依附表編號5所示之通話內容，何懷禎並請被告向志哥說可不可以便宜2千元；被告旋即撥電話給蔡豐志，詢問可否對何懷禎便宜2千元，蔡豐志答應跟張書誠說（即附表編號6之通話內容）；又附表編號7、8、9之通話內容，則係因張書誠尚未交付毒品給何懷禎，何懷禎乃打電話請託被告轉告張書誠，看張書誠那邊有多少毒品，就先拿多少；被告隨即以電話向張書誠轉知上情，經張書誠同意後，又轉知何懷禎其已與張書誠說好了，張書誠會打電話與何懷禎聯絡等語。綜合上開附表編號4-9所載被告分別與何懷禎、張書誠、蔡豐志等人之對話內容，足認被告就100年5月16日之毒品交易，係為買方之何懷禎及賣方之張書誠及蔡豐志傳話，藉以促成本件第二級毒品甲基安非他命買賣之完成，顯非單方面幫助何懷禎向張書誠及蔡豐志購得毒品甚明。從而，就附表所示9次通訊監察之通話譯文內容觀之，被告確有居於本件毒品買賣雙方之間，為買賣雙方傳達毒品買賣之意思及關於毒品價格之訊息，幫助本件兩次毒品交易之完成，應已明確。再參以被告於檢察官偵訊時亦供承：在100年5月13日與張書誠及何懷禎電話通話之前不久，蔡豐志有請 託伊 要幫張書誠介紹甲基安非他命的買主，而何懷禎問伊有沒有辦法拿到毒品，伊就幫他打電話給張書誠等語明確（偵一卷第59頁反面），顯見被告居間聯絡，確有出於幫助張書誠及蔡豐志販賣毒品之主觀犯意無訛。被告上開所辯顯無足採。
㈢、衡諸事理，第二級毒品之非法販賣向為政府嚴禁且刑責甚重之犯罪行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，蔡豐志、張書誠絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘蔡豐志與張書誠無以販賣上開毒品而從中牟利之意圖，當無甘冒販賣毒品之重大刑責及耗時費力進行毒品交易之可能，堪認蔡豐志與張書誠，確有以販賣本件第二級毒品，從中賺取買賣價差牟利之意圖。
㈣、按「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」（大法官會議第10
9號解釋參照），又「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯」（最高法院49年度台上字第77號判例意旨參照）。從而，關於張書誠、蔡豐志共同販賣予何懷禎甲基安非他命2次犯行，被告所為究係構成幫助犯或應論以共同正犯，自應審酌被告行為是否出於自己與張書誠、蔡豐志共同犯罪之故意，及被告有無參予本件2次販賣毒品之構成要件行為，資為論斷之基準。經查：
⒈關於張書誠與蔡豐志於100年5月13日，共同販賣予何懷禎
之甲基安非他命如何交付，及價金如何收取一節，證人張書誠於原審101年4月5日審理中先證稱：「（100年5月13日這天，你於○○街00號9樓住處交毒品甲基安非他命給施隆棋，是誰叫你去的？）蔡豐志。（蔡豐志當時如何交代你的？）那時我們在珍珍海產店那裡，蔡豐志、我，何懷禎及施隆棋在場，我們當場講好價錢數量，我當場把那包東西拿給施隆棋。」嗣經受命法官詢以：「100年11月11日前案的準備程序筆錄中所言是否屬實？（提示100年度訴字第1210號卷第20頁背面到第21頁正面）」始又改稱：「是。100年
5月13日那次毒品甲基安非他命蔡豐志已經事先放在我那邊了，毒品甲基安非他命是放在我的住處，我在住處光明街附近將甲基安非他命拿給施隆棋，錢在海產店時我就已經交給蔡豐志，錢印象中好像是在海產店那邊萍姐拿給我的，是施隆棋拿給萍姐的，也是在海產店那邊，當時我們全部都在場，在場的有何懷禎、施隆棋、張依萍、蔡豐志及我五人。」等語（原審二卷第39、40頁）；然證人施隆棋於原審審理時則證稱：100年5月13日該次甲基安非他命交易，錢及甲基安非他命都是在張書誠住處，由何懷禎與張書誠一手交錢一手交貨，當時只有伊與何懷禎、張書誠在場；當天交付毒品之前，伊與何懷禎、張書誠、還有二、三個伊不知道名字的人有先到珍珍海產店，一直到伊等離開該海產店，被告均沒有在現場等語（原審二卷第75頁）。關於該次交易甲基安非他命交付之對象，及被告有無經手轉交購買毒品之價金予張書誠，證人張書誠上開前後所述已有不一，又與證人施隆棋之證詞顯有歧異，且被告就此亦否認在場，並辯稱：當天伊在該海產店樓上煮菜，沒有在現場，且如果蔡豐志、張書誠、何懷禎與施隆棋都在場的話，也不須經過伊手轉交購買毒品之價金等語（原審二卷第41頁），又按諸附表編號1-3號之通話內容，被告係受何懷禎之請託，與張書誠聯絡，要求張書誠打電話給何懷禎，張書誠亦同意並向被告詢得何懷禎之行動電話門號，則關於100年5月13日之甲基安非他命交易，最終仍係由張書誠與何懷禎直接商談約定，應可認定。據此而論，本件購毒價金倘係在珍珍海產店交付，則依張書誠上揭證述，當時何懷禎、施隆棋與張書誠、蔡豐志既均同在現場，無論係由何懷禎或施隆棋交付，均直接交付予張書誠或蔡豐志即可，自無必要當場先交付予被告，再由被告立即轉交給同在現場之張書誠，綜此，被告此部分所辯非無可採，尚難謂被告於本次毒品交易過程有在場參予毒品或價金之交付行為。
⒉關於張書誠與蔡豐志於100年5月16日，共同販賣予何懷禎
之甲基安非他命如何交付，及價金如何收取一節，證人張書誠於原審證稱：此次交易，甲基安非他命及價金交付時，被告均未在場，亦未參予等語明確（原審二卷第40頁反面）；證人施隆棋亦於原審證稱：此次交易的甲基安非他命是在張書誠住處，由張書誠交付給伊，伊隨即轉交給同在車內的何懷禎，至於 價金伊 不知道是誰交給誰，當日交易除伊與何懷禎、張書誠三人外，並無其他人在場，而交付毒品之前，伊等亦未到珍珍海產店等語在卷（原審二卷第75、76頁），堪認此次毒品交易過程，被告並未參予毒品或價金之交付甚明。
⒊被告於100年5月13日，有如附表編號1之通話「張書誠：
好，你叫他打我電話好了，我在市區。被告：好，我說7。張書誠：都可以。」等語；又於100年5月16日如附表編號
5、6之通話「何懷禎：你跟志哥說可不可以便宜個2仟。被告：好我跟他說。」、「被告：十三那個可不可以便宜個
2千。蔡豐志：好，我跟他說。」等語，雖均有提及交易毒品甲基安非他命之價金。而被告亦供承所謂「7」是指「一兩安非他命賣7萬元」，此價格係其由蔡豐志、張書誠那裏聽來的等語，惟由上開「被告：好，我說7。張書誠：都可以。」之對話觀之，固可認被告曾向何懷禎表示「一兩安非他命賣7萬元」，然被告於此通話中，仍向張書誠表示有向買方說此一價格，張書誠亦表示同意，則綜合以觀，被告向何懷禎言及此一毒品價格，應僅係為毒品行情之表示，而非與何懷禎為毒品售價之商議或報價，故仍於電話中向張書誠為此詢問之詞；又按上開附表編號5、6所示被告與何懷禎、蔡豐志之對話，被告亦僅係代買方何懷禎向賣方蔡豐志轉達毒品售價可否便宜2千元，難認係就毒品買賣價金參予協商或議定價格之構成要件行為。
⒋綜上所述，本件被告所為居間為買賣毒品雙方傳遞相關交易
訊息，尚難謂有出於為自己犯販賣毒品罪之犯意，且亦無證據證明其參予販賣本件毒品之構成要件行為，易言之，其係基於幫助之犯意，而為構成要件以外之行為，揆諸上開說明，自無由成立本件販賣第二級毒品之共同正犯。
三、綜前所述，本案事證明確，被告辯稱其無幫助販賣該2次甲基安非他命之犯意云云，及檢察官認被告係共同販賣該2次甲基安非他命云云，均有未洽，故被告幫助販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第3486號併由原審審理之被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實（併案意旨書誤載為被告販賣第一級毒品海洛因，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌），與本件檢察官起訴之犯行為完全同一之事實，本院自應併予審理，原判決就此併案事實雖未敘明併為審理之理由，然無礙於其併為審理裁判之合法性，附此敘明。又按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，本案公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項（起訴書誤載為被告販賣第一級毒品海洛因，核犯毒品危害防制條例第4條第1項，業經檢察官於原審準備程序及審理程序更正起訴事實及所犯法條，參原審一卷第30頁、原審二卷第32頁反面）之共同正犯，尚有誤會，已如前述，惟起訴之社會基本事實仍屬同一，而所適用之法條既已由刑法第28條變更為同法第30條第1項，自應由本院依刑事訴訟法第300條變更之（最高法院94年度台上字第7009號、95年度台上字第354號、96年度台上字第3724號、99年度台上字第3992號、99年度台上字第4094號判決意旨可資參照）。
又被告上開2次幫助販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡、被告就事實一㈠、㈡所犯之2次幫助販賣第二級毒品罪，均僅提供幫助之行為，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，各減輕其刑。
㈢、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）；又按毒品危害條例第17條第2項係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。經查被告於偵、審中均曾自承：伊明知蔡豐志及張書誠有販賣第二級毒品予他人，並曾以所持用之門號0000000000號行動電話，於100年5月13日附表編號1至3所示之時間，接續與附表編號1至3之對象聯絡如通話內容所示，另於10
0年5月16日附表編號4至9所示之時間，接續與附表編號
4至9之對象聯絡，通話內容如附表各該編號所示，各該通話內容均係何懷禎要向張書誠購買第二級毒品甲基安非他命，而託伊幫忙聯絡等情（見警卷第29頁至第33頁、偵一卷第59頁至第60頁、原審一卷第41頁至第42頁、原審二卷第82頁）。則被告於原審雖否認有檢察官起訴之共同販賣第二級毒品事實，惟仍坦承有幫何懷禎打電話給張書誠，且知悉何懷禎要向張書誠買甲基安非他命，而幫忙聯絡（原審一卷第41頁），揆諸上開說明，被告既在偵、審中已坦承明知蔡豐志及張書誠有販賣第二級毒品予他人之意思，何懷禎亦有向其等買受第二級毒品之意思，及曾為附表所示之聯絡等事實，已足認定被告業就其犯罪事實之主要部分為肯定供述，而應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就事實一㈠、㈡部分，均各減輕其刑。並均各與上述依刑法第30條第2項減輕部分，各依法遞減輕之。
㈣、至毒品危害防制條例第17條第1項係規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，依該條文之文義解釋，乃被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員，對於其他正犯或共犯之發動調查或偵查並進而破獲間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，而破獲該等其他正犯或共犯在後者，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人涉嫌犯罪，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨可資參照），且如僅供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，仍不能減免其刑。是被告雖辯稱：其於警詢時有供出本件毒品來源或共犯為 吳詩亭 、張書誠、蔡豐志等人云云。惟本件業經檢警監聽多時，並掌握蔡豐志、張書誠及被告等人之犯罪事實及身分等情，有行動電話門號0000000000號之通訊監察書（100年聲監字第000847號、100年聲監續字第1662號、2032號）暨電話附表共3份（見警卷第116頁至第117頁背面、第111頁背面至第112頁背面、第114頁背面至第115頁背面）、行動電話門號0000000000號100年5月13日、5月16日9通通話之通監察譯文1份（見偵一卷第52頁正背面）可參。可見本件並非因被告之供出，始查獲其他正犯或共犯。且被告所供之吳詩亭未經查獲，且尚無證據足認吳詩亭與本案有關。是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之適用，併為說明。
㈤、原審認定被告犯行明確，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，並引用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項等規定予以論罪，並遞減其刑，復審酌被告前曾因施用毒品經強制戒治，復因販賣毒品入監服刑，甫於99年11月2日假釋出監，其明知毒品危害身心健康甚鉅，竟仍密集聯絡上開毒品交易之買家何懷禎及賣家張書誠、蔡豐志，而為上揭幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，嚴重助長毒品氾濫，且其所幫助販賣之第二級毒品甲基安非他命數量非少，所為誠屬不該，惟念及被告就其明知蔡豐志、張書誠為甲基安非他命之賣家，而何懷禎為甲基安非他命買家，而為附表所示之聯絡行為等客觀事實，均坦承不諱，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯二罪，各量處有期徒刑
2年，而定其應執行刑為有期徒刑3年6月。並敘明扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），名義上雖係 施孟宏 所申辦，但為被告所有並供其為上開附表所示之通話聯絡使用乙節，業據被告於警詢陳述明確（見警卷第29頁正面、原審二卷第82頁），並有扣得被告所有之門號0000000000行動電話1支之高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警卷第34頁至第35頁背面）可稽，是扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有並供犯幫助販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
又被告係幫助犯，並無責任共通原則之適用，是就本件正犯關於蔡豐志、張書誠之毒品、犯罪所得及扣案之行動電話等物，均無庸於被告之罪名項下宣告沒收等語。原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍以其行為僅係幫助他人購買毒品，而無幫助販賣等語，指摘原判決認事用法不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰依刑事訴訟法第371條，不待其陳述，逕為判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年2月20日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月20日
書記官周青玉附表：
┌──┬─────────────────┬───────────────────┐│編號│通話時間│通話內容│││通話對象及門號││├──┼─────────────────┼───────────────────┤│1│100年5月13日12時00分06秒│B：阿姐!│││張書誠(B)持0000000000行動電話撥打│A：大頭你睡醒了，十三如要找你方便嗎?│││張依萍(A)所持0000000000行動電話│B：有阿!方便。││││A：昨天你志哥有沒有跟你說那個。││││B：沒有，我剛才是有跟他通上電話。││││A：他本來是晚上再一起拿好了，我叫十三││││過去找你。││││B：好，你叫他打我電話好了，我在市區。││││A：好，我說7。││││B：都可以。│││││├──┼─────────────────┼───────────────────┤│2│100年5月13日18時26分27秒│B：大姊頭！等一下晚一點9點那邊吧！│││何懷禎(B)持0000000000行動電話撥打│A：找大頭是不是？好，我跟他講一下，我│││張依萍(A)所持0000000000行動電話│叫他打給你。││││B：好。│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│3│100年5月13日18時27分06秒│B：阿姐。│││張依萍(A)持0000000000行動電話撥打│A：你9點時打給十三。│││張書誠(B)所持0000000000行動電話│B：他電話幾號?││││A：0000000000。│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│4│100年5月16日20時50分58秒│A：他身上沒有很多，有聯絡對方，但還沒│││何懷禎(B)持0000000000行動電話撥打│打給他，志哥有交代他，他會馬上處理。│││張依萍(A)所持0000000000行動電話│B:那等一下我過去你那裡還是怎樣。││││A:不用他會打給你。││││B:他好會拖。││││A:不會志哥有跟他說，他馬上會處理。│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│5│100年5月16日21時02分56秒│B：你跟志哥說可不可以便宜個2千。│││何懷禎(B)持0000000000行動電話撥打│A：好我跟他說。│││張依萍(A)所持0000000000行動電話││├──┼─────────────────┼───────────────────┤│6│100年5月16日21時03分41秒│A:十三那個可不可以便宜個2千。│││張依萍(A)持0000000000行動電話撥打│B:好我跟他說。│││蔡豐志(B)所持0000000000行動電話││├──┼─────────────────┼───────────────────┤│7│100年5月16日21時44分05秒│A:他還沒給你嗎？│││何懷禎(B)持0000000000行動電話撥打│B:對阿，我想說看大頭那邊有多少先拿給我│││張依萍(A)所持0000000000行動電話│。││││A:好阿你打電話給他。││││B:你打給他比較好。││││A:好啦。│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│8│100年5月16日21時48分54秒│A:大頭看你那裡有多少先給他。│││張依萍(A)持0000000000行動電話撥打│B:我現在聯絡。│││張書誠(B)所持0000000000行動電話│A:那你跟他聯絡。││││B:好。│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│9│於100年5月16日21時49分38秒│A:我跟他說好了OK了，他會馬上打給你。│││張依萍(A)持0000000000行動電話撥打│B:好。│││何懷禎(B)持0000000000行動電話││└──┴─────────────────┴───────────────────┘