裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1499號民事判決
裁判日期：民國91年10月08日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第一四九九號
原告庚○○訴訟代理人己○○被告戊○○被告丙○○○被告丁○○被告乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認被告戊○○對於被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○等四人新台幣參佰參拾陸萬元債權不存在。
被告戊○○就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地，地目建，面積一四四平方公尺，於民國八十七年四月十日高雄市政府地政處前鎮地政事務所八十七年鎮專字第○四九八四○號，所設定之新台幣參佰萬元抵押權登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）確認被告戊○○對於被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○等四人新台幣（下同）三百三十六萬元債權（即本院八十九年促字第七九五八五號確定支付命令上所載債權額）不存在。（二）鈞院九十一年度執字第八六○一號清償債務強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。（三）被告戊○○就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（地目建，面積一四四平方公尺），於民國八十七年四月十日所設定之三百萬元抵押權登記（即高雄市政府地政處前鎮地政事務所八十七年鎮專字第○四九八四○號）應予塗銷。
二、陳述：
（一）緣已故 吳新基 因向原告庚○○借款新台幣（下同）一百八十萬元，而於民國八十三年七月五日提供其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、地目建、○．○○九六公頃土地予原告設定抵押權，因其上所建三層樓房即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋未辦理保存登記，故當時未一併辦理設定登記。 嗣吳新基 於八十七年五月二十六日自殺死亡，被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○除辦理限定繼承外，並否認此筆債務，原告乃聲請鈞院准予拍賣抵押物即土地，並另起訴請求丙○○○等四人基於繼承關係清償借款，並經判決確定。惟執行程序進行中，被告丙○○○等四人先提起確認原告債權不存在之訴，敗訴後，復由吳新基之姪子即被告戊○○提起第三人異議之訴，主張吳新基生前向伊父兄等人借款三百萬元，除提供吳新基所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地設定抵押權之外，被告丙○○○等四人於吳新基死亡後，並另將前開鳳興路三十七號房屋讓與伊以抵償借款，系爭房屋係伊所有，原告無權拍賣，經鈞院審理結果，認雙方所述之借款來源、交付方式細節不符，認戊○○與吳新基間並無債權債務關係，而駁回該異議之訴。詎被告復推由戊○○以支付命令作為執行名義，於九十一年三月七日聲請強制執行，聲請拍賣前開大林段六三四、六三五－四地號土地及其上建物，企圖參加分配，此有九十一年度執字第八六○一號強制執行案卷可稽，其所列之債權額為三百三十六萬元，依前開第三人異議之訴事件調查結果，顯屬虛假。雖吳新基於生前之八十七年四月十日曾就前開戊○○主張之債權額中之三百萬元提供另筆大林段六三五－二號土地予被告戊○○，惟吳新基之支票於同日拒絕往來，其開始退票自在此日之前，顯見吳新基係週轉不靈後，始臨串通其侄子戊○○虛設抵押，吳新基於一個月後自殺身亡。查被告戊○○執行名義之債權與設定抵押之債權係屬同筆，其虛設之結果損害原告之債權，原告自有即受確認判決之法律上利益。又抵押權之虛偽設定，被告丙○○○四人迄未要求塗銷，顯係怠於行使權利，而損及原告債權， 爰代位 丙○○○等四人行使塗銷登記請求權，又被告戊○○並無債權，其餘被告等人又不撤銷執行行為，原告為債權人，爰代位主張被告戊○○所聲請之九十一年度執字第八六○一號之執行程序撤銷等語。
（二）被告戊○○係民國000年0月00日出生，迄七十八年間才廿六歲，剛自大學畢業及服役退伍，自無經濟能力出借鉅款予其叔丈吳新基。又吳新基曾於七十九年間訂購高雄市○○○路○○○號三樓－一房屋一棟，建物於八十年八月九日完成所有權登記，當時房地產飆漲之時，吳新基與原告之妻己○○係 國泰 同事，曾告訴原告之妻，謂每坪價金二十萬元，以該戶房屋包括共同使用部分約四十坪計算，買入價格高達八百萬元，則其於七十八年間重建住宅（高雄市○○區○○路○○○號）之時，連重建尚需告貸，何來能力購買該戶房屋？至於被告戊○○、甲○○先後所稱之借款用途亦有不一。
（三）被告間雖有確定之支付命令，惟該既判力僅於當事人間，原告係第三人，自不受拘束。又債權債務關係只於契約當事人間，戊○○與吳新基訂定抵押權設定契約，戊○○卻無法證明債權存在，只謂金錢來自父兄，而抵押權係從屬於債權，既無債權，原告訴請塗銷，即非無據。
（四）吳新基亡故後，其子曾聲請與債權人調解債務，並辦理限定繼承，足證債權人非原告一人，若以辦理過戶方式脫產，至少費時二十天，恐於過戶完成之前，已被債權人查封，而抵押權設定一天即可完成，吳新基生前負責法院訴訟，當知選擇設定抵押權逃避債權人追償。
三、證據：提出本票及抵押權設定契約書、本院八十八年拍更字第二號民事裁定、八十九年訴字第一二五九號民事判決及確定證明書、八十八年訴字第二六三六號民事判決、九十年度訴字第三一六九號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十九年度上字第一六一號民事判決、最高法院八十九年台上字第二六○四號民事裁定、支票及退票理由單（以上均影本）、土地及建物登記謄本等各一份為證。
乙、被告方面：
Ａ、被告戊○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告戊○○與吳新基之借款來源係由戊○○及父兄於吳新基起造房屋時所陸續借予（此見九十一年六月十一日答辯狀，嗣於本院六月十七日言詞辯論期日又稱係向伊父親及兄長借），由於總數零碎且日久難以精算，故商定以三百萬元為債務總額，隨後並以六三五之二號土地設定三百萬元抵押權。被告戊○○於第三人異議之訴第三庭訊時，因有事無法到庭，乃委由 吳順和 開庭，惟其無法庭知識與經驗，故所述厥誤甚多，而被告甲○○因非借款當事人，只知錢來自戊○○父親，不知其中雜有戊○○或其兄之款項，故判決內容認定被告間有通謀，實乃因漏未斟酌重要事實所致。又被告間之支付命令早已於九十年一月二十日確定，被告戊○○因償債協議無法取得該屋所有權，依法聲請強制執行參與分配於法並無不合，況該支付命令已確定，與確定判決有同一之效力，原告更行起訴確認早已確定之判決，顯於法不合。
（二）原告依鈞院九十年度訴字第三一六九號第三人異議之訴，主張本件抵押權設定係通謀虛立，應負舉証之責，亦不得以消極確認之訴規避舉證責任。至於借款用於重建經費或包括子女教育費用等，乃存乎借款人的使用，更與債權是否虛假無關。
（三）原告稱吳新基曾於七十九年訂購高雄市○○○路○○○號三樓之一房屋，依移轉登記情形，顯係訂購頂售屋，而依預售屋習慣，簽約時付少量定金，餘款再依契約按時給付，縱該屋價高達八佰萬元，未必非得具有該款方可投資。吳新基投資房地產並不足以否定其借款行為，否則又如何向原告借貸？
（四）被告戊○○依鈞院確定之判決文書，據以對債務人強制執行，既有信賴基礎，對該確定文書，係依法律規定程序合法取得，應受「信賴利益保護原則」。
至於前開第三人異議之訴，被告戊○○之所以放棄上訴，係考慮到未保存登記房屋不許登記，不生移轉效力，顯無勝訴之望之原因，自不得以該判決被告戊○○敗訴而受拘束。
（五）吳新基沒有帳戶，所以將錢存進戊○○在世華銀行的帳戶，要用錢時再由戊○○提出來。
（六）吳新基曾與戊○○及兄長等人討論如何還債，並議定總額為三百萬元，吳新基當時有說若還不了錢要拿一筆土地設定，隔二、三個月就設定抵押權，吳新基身故後，其子女有與協議如何還，雙方並立協議書。
三、證據：提出本院九十年訴字第三一六九號民事補正狀及判決書、八十九年促字第七九五八五號支付命令及確定證明書、戊○○父親戶籍謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書、本院民事執行處通知、協議書（以上均影本）各一份及世華聯合商業銀行存款明細分戶帳一份為證。
Ｂ、被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○部分：
一、聲明：請求判決原告之訴駁回。
二、陳述：對於地政事務所函文沒有意見，執行程序尚未終結。
三、證據：未提出。
丙、本院依職權向高雄市政府地政處前鎮地政事務所調閱抵押權設定資料，及調閱本院九十一年度執字第八六○一號、八十八年度執字第三七八二二號強制執行卷宗、八十七年繼字第四四三號限定繼承卷、八十九年度促字第七九五八五號支付命令卷、九十年度訴字第三一六九號第三人異議之訴卷。
理由
一、原告起訴主張：已故吳新基因向原告借款一百八十萬元，並於八十三年七月五日提供其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、○．○○九六公頃土地予原告設定抵押權，因其上所建三層樓房即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋未辦理保存登記，故當時未一併辦理設定登記。嗣吳新基於八十七年五月二十六日自殺死亡，被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○除辦理限定繼承外，並否認此筆債務，其乃聲請本院准予拍賣抵押物即土地，並另起訴請求丙○○○等四人基於繼承關係清償借款，並經判決確定。執行程序進行中，被告丙○○○等四人先提起確認原告債權不存在之訴，敗訴後，復由吳新基之姪子即被告戊○○提起第三人異議之訴，主張吳新基生前向戊○○之父兄等人借款三百萬元，除提供吳新基所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地設定抵押權之外，被告丙○○○等四人於吳新基死亡後，並另將前開鳳興路三十七號房屋讓與戊○○以抵償借款，系爭房屋係戊○○所有，原告無權拍賣，經審理結果，認雙方所述之借款來源、交付方式細節不符，認戊○○與吳新基間並無債權債務關係，而駁回該異議之訴。詎被告復推由戊○○以支付命令作為執行名義，於九十一年三月七日聲請強制執行，聲請拍賣前開大林段六三四、六三五－四地號土地及其上建物，企圖參加分配，此有九十一年度執字第八六○一號強制執行案卷可稽，其所列之債權額為三百三十六萬元，依前開第三人異議之訴事件調查結果，顯屬虛假。
雖吳新基於生前之八十七年四月十日曾就前開戊○○主張之債權額中之三百萬元提供另筆大林段六三五－二號土地予被告戊○○，惟係虛設抵押，被告戊○○執行名義之債權與設定抵押之債權係屬同筆，其虛設之結果損害原告之債權，原告自有即受確認判決之法律上利益。又抵押權之虛偽設定，被告丙○○○四人迄未要求塗銷，顯係怠於行使權利，而損及原告債權，爰代位丙○○○等四人行使塗銷登記請求權，又被告戊○○並無債權，其餘被告等人又不撤銷執行行為，原告為債權人，爰代位主張被告戊○○所聲請之九十一年度執字第八六○一號之執行程序撤銷等語。
二、被告戊○○以：吳新基係陸續借款，由於總數零碎且日久難以精算，故與伊及兄長商定以三百萬元為債務總額，隨後並以六三五之二號土地設定三百萬元抵押權。吳新基身故後，其子女有與伊等協議如何償還，並書立協議書，被告間之支付命令早已於九十年一月二十日確定，被告戊○○因償債協議無法取得該屋所有權，依法聲請強制執行參與分配於法並無不合，況該支付命令已確定，與確定判決有同一之效力，原告更行起訴確認早已確定之判決，顯於法不合，又原告依鈞院九十年度訴字第三一六九號第三人異議之訴，主張本件抵押權設定係通謀虛立，應負舉証之責，亦不得以消極確認之訴規避舉證責任，又確定之支付命令與確定判決有同一效力，原告不得更行起訴確定被告間之債權關係等語；被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○等人則以：對於地政事務所函文沒有意見，執行程序尚未終結，求為駁回原告之訴等語置辯。
三、原告主張被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○等人之被繼承人吳新基向其借款一百八十萬元，於八十三年七月五日提供所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、○．○○九六公頃土地予其設定抵押權，吳新基於八十七年五月二十六日死亡，被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○除辦理限定繼承外，並否認此筆債務，其乃聲請本院准予拍賣抵押物即土地，並另起訴請求丙○○○等四人基於繼承關係清償借款，經判決其勝訴確定。執行程序進行中，被告丙○○○等四人提起確認原告債權不存在之訴，敗訴確定後，被告戊○○復提起第三人異議之訴，經法院審理後，亦駁回該異議之訴。被告戊○○再以對於被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○等人之確定支付命令作為執行名義，於九十一年三月七日聲請強制執行，聲請拍賣前開大林段六三四、六三五－四地號土地及其上建物，欲參與分配，現由本院民事執行處以九十一年度執字第八六○一號強制執行中，又吳新基生前於八十七年四月十日曾就其所有之大林段六三五－二號土地設定三百萬元抵押權予被告戊○○之事實，業據其提出本票及抵押權設定契約書、本院八十八年拍更字第二號民事裁定、八十九年訴字第一二五九號民事判決及確定證明書、八十八年訴字第二六三六號民事判決、九十年度訴字第三一六九號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十九年度上字第一六一號民事判決、最高法院八十九年台上字第二六○四號民事裁定、土地登記謄本各一份為證，且為被告所不爭執，復經本院依職權向高雄市政府地政處前鎮地政事務所調閱抵押權設定資料，及調閱本院九十一年度執字第八六○一號、八十八年度執字第三七八二二號強制執行卷宗、八十七年繼字第四四三號限定繼承卷、八十九年度促字第七九五八五號支付命令卷、九十年度訴字第三一六九號第三人異議之訴案卷，原告此部分主張自堪信為真實。
四、本件原告主張被告戊○○與吳新基之繼承人即被告丙○○○等四人間之債權不存在，被告等則以前詞置辯。是本件應審酌者為：（一）被告戊○○以支付命令方式向其餘被告四人請求吳新基積欠的債務，被告丙○○○等人未聲明異議而確定，該效力是否及於第三人。換言之，原告可否認兩造間債權不存在，而提起確認債權不存在之訴。（二）被告戊○○與其餘被告間之債權是否存在？（三）原告請求確認被告間確定支付命令上所載債權即戊○○據以強制執行之債權，與吳新基提供予被告戊○○設定抵押之抵押債權是否同一筆？（四）原告得否代位提起異議之訴，請求撤銷強制執行程序。（五）原告得否代位提起塗銷抵押權登記？茲分敘如下：
（一）按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力」、「債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」，民事訴訟法第四百零一條第一項、第五百二十一條分別定有明文。又所謂當事人，專指受判決之兩造當事人本人而言，此乃因終局判決旨在解決當事人間之爭執，以達保護私權之目的，故當事人兩造均應受既判力之拘束，此乃為既判力之主觀範圍。確定支付命令雖亦有既判力，惟依同法第四百零一條第一項之規定，該既判力之主觀範圍，亦僅及於當事人兩造之間，對於第三人不生效力。況確定支付命令不經言詞辯論程序，僅繫於支付命令之相對人是否於法定期間內提出異議，今該支付命令聲請之債權額，因相對人即被告丙○○○等四人未提出異議而告確定，被告戊○○並據此執行名義聲請執行被告丙○○○等人所有坐落高雄市○○區○○段六三四及六三五之四地號土地（即九十一年執字第八六○一號），而此執行標的物（即六三五之四號）早經原告以八十八年度拍更字第二號聲請拍賣，現並由本院執行處以八十八年度執字第三七八二二號執行中，此經本院調卷查明屬實，是被告間前開債權之真正與否，即影響原告強制執行之結果，是其認被告間據以聲請執行之確定支付命令之債權不存在，對其而言，即有受確認判決之法律上利益。故被告自不得以該支付命令已經確定，原告不得再行起訴確認對抗原告。
（二）被告間確定支付命令上所載之債權是否存在，對於當事人間故不得再行爭執，惟第三人認該債權不存在時，其舉證責任之歸屬為何？又該債權是否真正？茲分敘如下：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第
二百七十七條前段定有明文。惟依其內容以觀，尚無具體標準，是如何使舉證責任公平合理分配於兩造負擔，應視具體情形不同。一般而言，主張法律關係存在者，就該法律關係存在之事實負舉證責任；否認法律關係存在者，就此消極事實不負舉證責任。亦即「否認者無庸舉證」為證據法則之一。本件原告主張被告間之債權不存在（被告丙○○○等四人係繼承吳新基之債務），而被告戊○○主張被告丙○○○等人之被繼承人吳新基與伊父兄（或伊，關於此被告戊○○先後所述不一，此詳後述）之借貸關係存在，則依前開所述，被告間就此借貸關係存在自應負舉證責任。
⑵本件被告戊○○於九十一年六月十一日答辯狀中陳稱：「答辯人與案外人吳新
基之借款來源係由本人及本人之父兄於吳新基起造房屋時所陸續借予」等語，並於該書狀後提出九十年訴字第三一六九號（第三人異議之訴案件）之補正狀，其上記載「借予債務人吳新基之款項，係由原告（即戊○○）及其父兄多人於民國七十八年吳新基起造修屋及其為子女教育費時陸續共同借予，並於民國八十七年『原告』（即戊○○）與吳新基商討債務時，基於親戚關係，最後議定以三百萬元為債務總額」等語；惟於本院九十一年六月十七日、七月二十三日、九月十日之言詞辯論期日審理中，即分別陳稱：「他借款是向『我父親及兄長』借的」（六月十七日）、「錢是『我父親及兄長』借的，我並沒有借給吳新基」（七月二十三日）、「吳新基沒有跟我借，是向我『父親』借的」等語，其前後所述不一。再經本院依其於九十一年九月十日言詞辯論期日所述，訊問既係吳新基向其父借款，何以由其聲請支付命令？其則答稱：「因為之前我跟我弟弟、三哥跟吳新基協議，討論吳新基欠我父親的債務要如何償還，．．『我們三人』與 吳某 議定三百萬元」、「我兄弟推由我來處理這事情」、「第一次協議時約定由我代表處理，若其餘被告清償我還是要把款項交給我的兄弟」、「（為何吳新基設定抵押予戊○○？）因為由我代表」等語，此亦顯與其於九十一年六月十一日答辯狀及所附之補正狀中陳述不合。
⑶再觀之被告戊○○於其所提起之第三人異議之訴（九十年訴字第三一六九號）
中所述：「系爭建物原係執行債務人丙○○○、乙○○、丁○○、甲○○之被繼承人吳新基向原告借款所搭建．．．遂於八十七年六月八日，將系爭建物讓與原告，成立買賣契約」、「我們是成立買賣契約用房屋買賣價金抵銷吳新基之欠款」等語（見九十年十二月三日準備程序筆錄），戊○○於該案之訴訟代理人吳順和於九十一年一月十五日言詞辯論期日陳稱：「重建的錢是戊○○借給吳新基，約借了二、三百萬，我不知他們約定何時償還，蓋房子時錢是由戊○○直接拿現金給吳新基」（第五十一頁），及被告甲○○亦於該次辯論期日以證人身分證稱：「翻修的錢是向二伯父（戊○○的父親）借的」等語（第五十一頁），有該案判決書附卷，及經本院調閱該案卷查明屬實。足見被告戊○○、甲○○及吳順和於該第三人異議之訴案件所述，顯與戊○○於本件確認債權不存在之訴中書狀或言詞陳述（見前開⑵）均不相合，且互有矛盾之情。否則身為被告戊○○之家人即吳順和，何以不知借款人、協議內容及本身之權利（蓋戊○○於本院稱其係代表處理，若丙○○○等人清償伊還是要把款項交給伊兄弟）之情？是綜合⑵⑶等情，被告戊○○、甲○○所述已前後不合。
⑷被告丙○○○、甲○○、丁○○、乙○○等人之被繼承人於八十七年五月二十
六日死亡後，被告乙○○即於八十七年六月十二日具狀向本院呈報限定繼承，經本院以八十七年繼字第四四三號裁定被繼承人之債權人應於公示催告最後登載新聞紙翌日起六個月內向繼承人報明其債權，當時乙○○呈報之住址即為高雄市○○區○○路○○號，業經本院調閱該限定繼承案卷查明屬實；又被告戊○○遲至八十九年十一月二十八日始具狀對於甲○○、丙○○○、乙○○、丁○○等人，以吳新基積欠其三百萬元，簽立有本票未清償為由，聲請支付命令，當時戊○○、甲○○、丙○○○、乙○○、丁○○等人之住址均為「高雄市○○區○○路○○號」，甲○○等四人收受支付命令後均未異議，而告確定情事，亦經本院調閱八十九年促字第七九五八五號案卷查明。是以當時被告均住於同一地址之情（被告戊○○亦於本院審理時自認），被告戊○○何以不知乙○○等人已呈報限定繼承，而乙○○等人又何以於收受支付命令不主張限定繼承（即只在遺產範圍內繼承債權債務），而任令戊○○取得高達三百三十六萬元之債權？⑸被告戊○○於本院九十一年九月十日言詞辯論期日已陳稱：吳新基並未向伊借
款，係向伊父借款，沒有借據及收據，有無約定利息伊不知道，調度資金應該有四、五百萬元，還了一些，實際債務不清楚，伊無法提出借款之證明等語。是縱其後於本院提出世華聯合商業銀行存款明細分戶帳，惟其既不知實際債務及償還情形，又如何推知該明細帳表上其以橘色筆註記之較大筆金額（如五十萬元以上）即係吳新基之借款？況該明細亦僅係記載支出金額，並未能證明該支出金額即係交付予吳新基之借款，是被告戊○○提出之明細帳表自不足為其父與吳新基間借貸關係之證明。
⑹綜上所述，被告間無法提出戊○○（或其父兄，或其父）與吳新基間有借貸關
係之證明，而渠等關於借款之當事人、經過等陳述，又前後不一，顯見被告戊○○（或其父兄，或其父）與吳新基間並無借貸之關係存在，是被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○等人自無繼承該筆債務之可能。惟渠等竟未對於被告戊○○以吳新基積欠其三百萬元及利息為由聲請之支付命令聲明異議，而任令該支付命令聲請狀上所載之請求即「債務人（即丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○）應支付債權人（即戊○○）新台幣參佰參拾陸萬元，及自民國八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息」確定，是原告主張被告戊○○對於被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○四人新台幣三百三十六萬元債權不存在，自堪採信。
（三）該支付命令確定之債權即戊○○據以強制執行之債權，有本院九十一年執字第八六○一號執行卷可稽；而吳新基提供予被告戊○○設定抵押權之抵押債權三百萬元，據被告戊○○於本院九十一年九月十日審理時陳稱：「與吳某議定三百萬元，講好一個月還五萬元，過了幾個月都沒還，當時吳某有說若還不了錢要拿一筆土地給我們設定，隔了二、三個月給我們設定」等語，足見該抵押債權與確定支付命令債權係屬同一原因關係發生之同筆債權。又吳新基與戊○○（或其父兄，或其父）間之借款債權不存在，已如前述，換言之，亦即吳新基與戊○○間之抵押債權不存在。
（四）按「執行名義成立後，如有消滅或妨害債權人請求事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨害債權人請求事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第十四條定有明文。經查，本件被告戊○○對於其餘被告四人之三百三十六萬元債權係自始即不存在，惟被告丙○○○等四人均怠於本院八十九年促字第七九五八五號支付命令中主張其權利，致被告戊○○得以持該支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以九十一年度執字第八六○一號執行在案，有前開支付命令及強制執行案卷可稽。是於戊○○取得確定支付命令之執行名義成立前，即有債權不存在之事由發生。又確定之支付命令與確定判決有同一效力，是支付命令之債務人即被告丙○○○等四人自無法以執行名義成立前之事由（即債權不存在），依強制執行法第十四條第二項規定提起異議之訴，從而原告亦無從主張代位。再如前述，被告戊○○與被告丙○○○、甲○○、乙○○、丁○○間之債權於前開確定支付命令之執行名義成立前即已不存在，則原告亦無從依強制執行法第十四條第一項之規定，代位主張「執行名義成立後有消滅或妨害債權人請求之事由」而提起異議之訴，是原告自無從依前開強制執行法第十四條規定代位提起債務人異議之訴，請求將本院九十一年度執字第八六○一號之強制執行程序予以撤銷。故原告此部分請求為無理由。
（五）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第二百四十二條亦定有明文。又按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。最高法院七十三年台抗字第四七二號判例可資參照。查被告丙○○○、丁○○、甲○○、乙○○之被繼承人吳新基於八十七年四月十日就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地設定三百萬元抵押權予被告戊○○，吳新基死亡後，現由丙○○○繼承該土地所有權，有原告提出之土地登記謄本一紙附卷可稽；本件被告戊○○與吳新基間之借款債權不存在，已如前述，顯見渠等間就系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽之意思表示，又系爭抵押權契約之抵押債權既不存在，基於抵押權從屬性之本質，該抵押權自不存在。被告丙○○○等人繼承吳新基之權利義務後，竟怠於行使塗銷抵押權，其結果影響原告之債權及日後原告可能就被告丙○○○等人繼承吳新基之財產求償之所得，從而原告以系爭抵押債權不存在，主張代位訴請塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告戊○○與吳新基間並無三百萬元之借款債權債務關係，二人竟通謀虛偽就吳新基所有之坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地設立抵押權予戊○○，因該抵押債權自始即不存在，系爭抵押權即無從附麗，原告代位訴請被告戊○○就該地號土地於八十七年四月十日所設定之三百萬元抵押權登記應予塗銷，即為有理由；又吳新基死亡後，被告乙○○等人向本院呈報就吳新基遺產範圍內繼承其債權債務關係，被告戊○○乃以支付命令方式主張吳新基生前積欠其三百萬元，並提出本票及抵押權設定契約書影本，對於被告甲○○、丙○○○、乙○○、丁○○等人請求支付三百三十六萬元及自民國八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，嗣因被告甲○○等人未於法定期間內提出異議而確定。然被告戊○○與吳新基間之借款債權債務關係自始即不存在，則被告丙○○○、乙○○、甲○○、丁○○等人自無從繼承吳新基與戊○○間之債務，是被告戊○○對於其餘被告就該支付命令上所載之債權額三百三十六萬元即不存在。原告以被告間該筆債權不存在，其有確認之法律上利益，提起確認之訴，自有理由，亦應予准許。再被告間就確定支付命令所載之債權三百三十六萬元自始即不存在，則該不存在之債權債務關係並不因被告戊○○對於被告甲○○等人聲請支付命令，因未異議即使該債權債務關係變成存在。是原告自無從以該確定支付命令之執行名義成立前之事由代位提起異議之訴，請求撤銷本院九十一年度執字第八六○一號強制執行程序。是原告此部分請求為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十月八日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官黃蕙芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年十月九日~B法院書記官陳淑女