裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第769號民事判決
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：代位塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決106年度訴字第769號原告 王玉秀 被告 陳金長 上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（即如附表所示之不動產）為債務人即訴外人 梁漢章 所有（權利範圍：25地號土地部分為全部、29地號土地部分為45分之2），梁漢璋於民國85年10月8日以系爭不動產為共同擔保設定最高限額抵押權（第1順位抵押權；下稱系爭抵押權）予被告，擔保債權總金額為新臺幣（下同）400萬元，存續期間及清償日期均依照契約約定。
（二）訴外人梁漢章因積欠原告500萬元之債務未清償，經原告強制執行其財產無結果後取得本院核發之債權憑證，而系爭不動產上雖有第2順位抵押權人 鄭家棋 （已更名為鄭欣汝）設定160萬元之債權，然因系爭不動產價值高於160萬元，是如第1順位之系爭抵押權塗銷後，原告拍賣系爭不動產，亦會有實益，爰依民法第242條規定代位訴外人梁漢章行使民法第767條第1項之權利，請求塗銷系爭抵押權：
1.被告與訴外人梁漢章間就系爭抵押權擔保債權之清償期並無約定，僅記載依照契約約定，惟依原告及本院向臺南市鹽水地政事務所調取之台灣省台南縣○地0000000000000段00○00地號土地重測前分別為鐵線橋段414-9、414地號土地，訴外人梁漢章於85年10月1日分別以權利範圍全部、2/45，均設定最高限額抵押權400萬元予被告，存續期限均自85年10月1日起至不定期止。是參諸最高法院28年度上字第1760號判例等實務見解可知，系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效，應自債權成立時起算，即85年10月1日起算。
⒉2.基上，系爭抵押權所擔保之債權15年之存續期間，均自
85年10月1日起至100年9月30日止，而5年抵押權除斥期間為自100年10月1日起至105年9月30日止，故該債權請求權15年及5年除斥權均已消滅。
⒊3.又系爭押權之設定對訴外人梁漢章權利之行使，自有所
妨害，是訴外人梁漢章自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之設定，然訴外人梁漢章卻怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位訴外人梁漢章向被告請求塗銷系爭抵押權之設定。
（三）並聲明：被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：對臺南市鹽水地政事務所函覆之系爭不動產之人工登記簿謄本雖無意見，然系爭抵押權係訴外人梁漢章於85年間向被告借款時所設定，係屬不定期限之抵押權，且梁漢章迄今尚積欠被告款項未清償，是被告不願塗銷系爭抵押權。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：訴外人梁漢章所有坐○○○區○○段25、29地號土地（權利範圍各為全部、45分之2），於85年間設定最高限額抵押權予被告（臺南市鹽水地政事務所以鹽登字第012599號收件、於85年10月8日為抵押權登記、擔保債權總金額400萬元、權利存續期間為自85年10月1日起至不定期止、清償日期為依照契約履行）等情，有系爭土地登記謄本（包括人工登記簿謄本）在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪認為真實。
四、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號民事判例參照）。查系爭抵押權為經合法登記之未定存續期間最高限額抵押權，已如前述，依上揭判例意旨，在未經抵押人即訴外人梁漢章依法為有效之終止或解除時，梁漢章及被告均仍應受其拘束；而系爭抵押權之存續期間既尚未屆至，抵押契約依然有效，原告以抵押債權時效消滅為由主張代位梁漢章訴請塗銷系爭抵押權，於法尚有誤會而不可採。
五、至原告雖主張依最高法院28年上字第1760號判例意旨，系爭抵押權債權已罹於時效，並已逾除斥期間而訴請塗銷系爭抵押權登記云云，然最高法院28年上字第1760號判例意旨係謂：「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。」惟系爭抵押權係屬未定存續期間之最高限額抵押權，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；與一般普通抵押權於設定登記時即已發生抵押債權不同（該抵押債權若未定清償期，請求權自債權成立時即可行使），與前開判例之意旨不同，自難比附援引。易言之，系爭抵押權於抵押人梁漢章未合法終止或解除前，抵押權人即被告於抵押權存續期間內陸續發生之債權，仍得對抵押物行使權利，自無因債權時效消滅而得請求塗銷之可能。
六、綜上所述，系爭抵押權之存續期間為不定期，抵押權人即被告於抵押權存續期間內陸續發生之債權，仍得對抵押物行使權利，自無因抵押權債權罹於時效而得請求塗銷登記之可能。從而，原告主張因系爭抵押權已罹於時效、並逾除斥期間訴請代位梁漢章塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國106年7月11日
民事第三庭法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月11日
書記官林政良附表：
┌──┬──────┬──┬───┬────┬────┬──────┬──────┬─────┐│編號│土地坐落位置│地目│面積│抵押權設│抵押權│抵押權│抵押權│抵押權擔保│││││（平方│定權利範│收件字號│登記日期│存續期間│債權總金額│││││公尺）│圍││││（新臺幣）│├──┼──────┼──┼───┼────┼────┼──────┼──────┼─────┤│１│臺南市新營區│建│146.6│1分之1│臺南市鹽│85年10月8日│自85年10月1│共同擔保最│││新橋段25地號││││水地政事││日起至不定期│高限額400│├──┼──────┼──┼───┼────┤務所鹽登├──────┼──────┤萬元││２│臺南市新營區│建│648│45分之2│字第0125│85年10月8日│自85年10月1││││新橋段29地號││││99號││日起至不定期││└──┴──────┴──┴───┴────┴────┴──────┴──────┴─────┘