裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第663號刑事判決
裁判日期：民國90年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第六六三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二五五О號中華民國九十年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第貳級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之安非他命參包（驗前毛重共貳貳點壹捌公克，驗後毛重共貳貳點壹參公克）及含安非他命殘渣之塑膠鏟管參支，均沒收銷燬；0000000000號行動電話壹支及扣案之空夾鏈袋貳佰零捌只，均沒收，前開行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；；販毒所得財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖牟取不法之利益，基於概括之犯意，於民國八十九年九月初，以行動電話0000000000號作為聯絡販賣第二級毒品安非他命之工具，連續在高雄縣市等地，以每包新台幣（以下同）四千元價格，各販賣第二級毒品安非他命，供年籍不詳綽號「 小文 」、「 永阿 」者施用，每次一包，共計二次，共計得款八千元。旋於八十九年十月三日十五時五十分許，在高雄市○○區○○○路○○號，為警查獲，並起獲甲○○所有，供販賣第二級毒品安非他命分裝所用之含安非他命殘渣之塑膠鏟管三支、空夾鏈袋二百零八只，以及第二級毒品安非他命三包（驗前毛重共二二點一八公克，驗後毛重共二二點一三公克）等物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：扣案之安非他命係供自己及男友 李志堅 施用的，警訊及偵查中係因毒癮發作，所以為不實之自白，事實上並未販賣安非他命，亦無「小文」、「勇阿」等人等語。
二、經查：
（一）被告於警訊時供稱：「（你販賣安非他命已多久了？你買安非他命錢來源如何？）我於八十九年九月初開始販賣毒品。老大都乙我先拿貨事後再還錢。」、「我都分裝一袋一錢賣四千元。曾經賣給外號叫永阿與小文。都是他們打我的易付卡大哥大0000000000手機。我們再約時間地點交貨。」等語（見警訊卷第二頁），其於偵查中亦供述：「（有將安非他命賣給『永阿』及『小文」？）有，在八十九年九月初賣給他們，地點忘了。我是分別賣給他們，共四千元。」、「都是他們來找我買的，他們打我手機0000000000號，約定時間地點。」等語（見偵查卷第六頁背面、第七頁），可見被告先後於警訊及偵查中之供詞一致，並無矛盾之處。雖被告於原審審理時翻異前詞，改稱：「（為何在警訊中說『向老大買安非他命分裝賣給別人』？）我警訊時確實這樣說，我確實是向老大買的，但沒有賣，因為毒癮發作，只想快偵訊完。」、「（『小文』與『勇阿』是誰？為何在警訊中說賣給他們？）我不知道這兩人，因那時毒癮發作就隨便說。」、「（為何偵查中也這樣說？）因為想說警訊這樣說，只好如此。」等語（見原審卷第六十七頁），可見被告於偵查中並無毒癮發作，然其卻仍為上開之自白，益見其自白之任意性，且其自白又是基於自由意識下所供，自足採信。因此不得僅憑被告事後於原審中翻供，否認警訊及偵查中之供詞，而認為被告先後之自白相左有瑕疵，因而不採信被告警訊及偵查中之供詞，否則將會產生被告只要事後否認，導致前後供詞不一，即可逃脫刑責，而誠實之被告反而將受刑法處罰之不公情事發生。
（二）本案查扣之安非他命三包（驗前毛重共二二點一八公克，驗後毛重共二二點一三公克），數量不少，並非一般人自行施用之數量，且被告並無工作或任何收入，平時之花費均由男友李志堅支出，參以證人李志堅於原審證述，一個月收入二萬餘元，並給被告零用錢等語（見原審卷第七十八頁、第七十九頁），可見被告與其男友李志堅同居期間，二人之生活費均由李志堅負擔，而以李志堅月入二萬餘元，二人生活已夠拮据，然彼二人猶有餘款一萬元一次可購買二十幾公克之安非他命供自己施用，且據被告與證人李志堅所述，扣案之二十幾公克安非他命僅足夠其二人施用一星期等情觀之，被告豈有經濟來源購買安非他命施用？參以被告於原審供稱：「（妳一天吸多少？）大概一錢，分三次吸食。李志堅約半錢到一錢。」、「（為何分裝三袋？）我另外分裝成小袋以方便攜帶。」、「（買毒品如何算錢？）一錢四千，我原先是買五錢，但因為買的多，所以比較便宜，才一萬元。」等語（見原審卷第八十一頁、第八十二頁），而證人李志堅卻證稱：「（扣案物誰的？）針筒是甲○○的，玻璃吸食器、鏟管、夾鏈袋是我的，我外出工作施用要用的，甲○○偶爾會用。安非他命是我們共有的。」、「（你吸食何毒品？甲○○吸食何毒品？）我們二人均有施用海洛因與安非他命。」、「（扣案安非他命誰買的？）我載甲○○一起去買的。」、「（何地？向何人買？）小港社教館附近，不知向何人買的。」、「（甲○○是否販賣安非他命？）沒有，因她尚會向我拿錢購買衣服。」、「（認識這八個月來毒品來源為何？）都是我載他去小港社教館附近拿，她都說是向乾姊姊拿的，我沒有另外付錢，但因為我們同居，我一個月賺二萬元左右會給她用，一、二個月去拿一次毒品，數量不多。」之語（見原審卷第七十八頁、第七十九頁），然證人李志堅於本院九十年六月二十日訊問中結證：「查扣之安非他命是甲○○所有的，她何時放在我家，我並不知情，約有三、四天了，據我所知這些安非他命是她乾姐姐給她的。」等語（見本院卷第三十四頁），可見被告與證人李志堅所述不符，且如證人李志堅於原審所述，其既載被告去購買安非他命，豈有不知在其家中所查扣之三包安非他命被告係何時放的等語，亦有違常理，不足為採。
（三）至被告供陳自八十九年九月起販售安非他命，均以0000000000號大哥大電話與「老大」0000000000號大哥大電話聯絡取得毒品，先拿貨再還錢等事實，經原審向台灣大哥大股份有限公司及和信電訊股份有限公司調閱前開二電話門號於八十九年三月一日至同年九月三十日間之通聯記錄，結果顯示，前開二門號所有之通話記錄均集中於八十九年八月八日至同年八月三十日之間，八十九年九月並無通話之記錄，且所有通話均由0000000000之門號發話，有和信電訊股份有限公司（八九）和信字第一四二五號函及台灣大哥大股份有限公司八九資警五０七０一號函所附之通聯記錄在原審卷足憑，是被告自白販賣安非他命之時間，雖與通聯記錄記載與「老大」通話之時間不符，然此為被告聯絡販入安非他命之時間，與被告販出安非他命之時間無關，因此上開通聯記錄自不得作為有利於被告之證據。又原審向台灣大哥大股份有限公司查詢0000000000電話之申請人資料，該公司函覆前開門號登記之使用人為 李慶備 ，然證人李慶備於原審到庭證稱，其並不認識被告且未申請或使用前揭門號，惟因其有投資股票，所以有身分證之影本在外流通等語（見原審卷第一○七頁、第一○八頁），經原審當庭勘驗其身份證號碼為「Z000000000」，與台灣大哥大股份有限公司申請人資料所記載之「Z000000000」有別，是證人李慶備指稱，前開門號係遭他人冒用其名義申請使用之情非無可能，又被告亦否認 李某 即為綽號「老大」之人，且不知「老大」之真實姓名、年籍為何，綽號「老大」之人其真實身份雖無從查證，然不得因此否定被告確有向綽號「老大」販入安非他命之事實。
（四）近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉乙他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告販賣毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。
（0）0000000000號行動電話，為被告作為聯絡販賣第二級毒品安非他命
之工具，已據被告於警訊及偵查中供明在卷，可見該具行動電話係供被告犯販賣第二級毒品之犯罪工具無訛。
（六）扣案之白色結晶體三包，經原審送請高雄醫學院附設中和紀念醫院藥物毒物室，以薄層色層分析法檢驗結果，含甲基安非他命成分，有該院檢驗報告單一紙附於原審卷第二十五頁可稽，驗前毛重二二點一八公克，驗後毛重共二二點一三公克，亦有該院檢驗報告單一紙附於本院卷第二十七頁可考。又扣案之塑膠鏟管三支送驗結果，有安非他命殘餘，亦經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗屬實，亦有檢驗報告單一紙在原審卷第二十一頁可資為證。此外，復有扣案之被告甲○○所有，供販賣第二級毒品安非他命分裝所用之塑膠鏟管三支、空夾鏈袋二百零八只可資佐證。
（七）雖證人李志堅於原審證稱扣案之夾鏈袋為其所有，為外出工作時，分裝所施用毒品之用等詞，然證人李志堅既然有如此多之夾鏈袋，且因外出施用方便，其為何未將扣案之三包安非他命（據原審記載分別為十九點一公克、零點八公克、二點一公克）中之大包部分亦分裝為小包，以便自己外出攜帶方便，可見證人李志堅上開證詞，不足為採。雖被告與李志堅二人均有施用毒品之前科紀錄，目前均因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷足參，且其二人為警查獲之時所採尿液送驗結果均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院尿液檢驗成績書一份可佐，另扣案之注射針筒、吸食器及塑膠鏟管送驗結果，分別有海洛因及安非他命殘餘，亦經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗屬實，並製有檢驗報告三紙可資為證，足認其二人確實有施用安非他命之習慣，然長期吸毒之人常因無錢購買毒品最後不得不販賣毒品，因此不得因被告有施用毒品前科而認定上開扣案毒品即單純為供被告自己施用。
（八）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所定之第二級毒品，被告意圖營利販賣安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。被告先後二次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，除法定刑無期徒刑部分不得加重其刑外，其餘有期徒刑、罰金部分並依法加重其刑。被告持有第二級毒品安非他命後進而販賣，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有毒品之前科，販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，且事後矯飾犯行，未見悔意，惟販毒之期間不長，數量不多等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。0000000000號行動電話一支及空夾鏈袋二百零八只，均為被告所有，且係供被告販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，前開未扣案之行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；扣案之第二級毒品安非他命三包（驗前毛重共二二點一八公克，驗後毛重共二二點一三公克）及留有安非他命殘渣之塑膠剷管三支，因無法與安非他命析離，係第二級毒品，且屬違禁物，屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段所謂「查獲」之毒品，均應依該條規定宣告沒收銷燬。被告販賣第二級毒品給綽號「小文」、「永阿」各一次，每次四千元，被告因販賣第二級毒品所得合計八千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項，第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年七月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蘇恒仁中華民國九十年七月十七日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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