裁判字號：臺灣屏東地方法院111年聲字第1269號刑事裁定
裁判日期：民國112年04月12日
裁判案由：聲明異議
臺灣屏東地方法院刑事裁定111年度聲字第1269號聲明異議人即受刑人 柯昆泰 上列聲明異議人即受刑人因犯竊盜等案件，對於臺灣屏東地方檢察署檢察官執行之指揮（109年度執更字第331號）聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、異議意旨略以：聲明異議人即受刑人柯昆泰（下稱異議人）因犯竊盜罪經判處拘役70日，然檢察官未徵詢異議人之同意即自行將拘役刑向法院聲請定執行刑（即本院109年度聲字第98號裁定），導致異議人無法適用刑法第51條第9款但書「應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之規定。異議人本刑為有期徒刑31年，檢察官自行將拘役刑聲請定執行刑已損及異議人權益，請求撤銷原裁定，為此提起聲明異議等語。
二、按數罪併罰，依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款定有明文。考其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者等數種情形時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。
為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款（104年12月30日配合刪除沒收併執行之規定而移列第9款）增訂但書，以應需要（刑法第51條第9款但書立法意旨可資參照）。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司法院大法官釋字第98號、第202號解釋均同此意旨）。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，亦無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院103年度台非字第60號、103年度台非字第221號判決、103年度台抗第721號、106年度台抗字第304號裁定意旨參照）。準此，被告所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。
三、經查：㈠異議人前因①違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣高雄
地方法院（下稱高雄地院）以107年度訴字第554號判決判處有期徒刑2年、以107年度審訴字第1375號判決判處有期徒刑6月、2月、經臺灣橋頭地方法院以108年度審訴字第393號判決判處有期徒刑7月、3月、6月、經高雄地院以108年度訴字第380號判決判處有期徒刑4年、2年6月、2年2月、2年、1年10月、8年6月、經臺灣高等法院高雄分院以108年度上訴字第684號判決判處有期徒刑3月、1年10月、2年、2年2月、7月，前開各罪嗣經高雄地院以109年度聲字第1129號裁定應執行有期徒刑16年確定（下稱甲案）；②因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以108年度訴字第1101號、108年度訴字第1140號、109年度訴字第257號判決判處有期徒刑3年9月（2罪）、7年10月、7年9月、3年8月（共5罪）、3年11月、3年10月（2罪）、2年2月、1年4月、8月，並定應執行有期徒刑15年確定（下稱乙案）；③因犯竊盜等案件，經臺灣臺東地方法院以99年度易字第68號判決判處拘役30日（共2罪）、經本院以108年度簡字第1947號判決判處拘役70日，前開各罪嗣經本院以109年度聲字第98號裁定應執行拘役110日確定（下稱丙案）等情，有前開刑事判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，並經本院調取執行卷宗核閱無訛。
㈡前揭丙案最早判決確定日為民國99年7月13日（即附表編號1
臺灣臺東地方法院99年度易字第68號判決），而甲、乙兩案之犯罪時間均在丙案最早判決確定日後所犯，自與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰所定要件未合，揆諸前揭說明，丙案仍應執行之，而無刑法第51條第9款但書規定之適用。從而，臺灣屏東地方檢察署檢察官接續執行上開甲、乙、丙案，於法並無違誤，聲明異議人執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國112年4月12日
刑事第一庭法官涂裕洪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國112年4月12日
書記官張文玲