裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第283號民事判決
裁判日期：民國90年03月06日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第二八三號
上訴人協和育樂股份有限公司兼法定代理人甲○○住台北縣新莊市○○里○○街○○巷○○弄十五上訴人乙○○住台北市○○區○○路四段三二五號十樓
丙○○共同訴訟代理人 李威廷 律師複代理人 方潔茹 律師
陳怡貞 律師被上訴人中興商業銀行股份有限公司設高雄市○○區○○○路卅號法定代理人 潘隆政 訴訟代理人 蘇建民 住台北市○○路○○○號
劉名峰 張鴻源 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十三日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一九九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：上訴人就被上訴人提出之借據及保證書之形式真正固不爭執，八十四年七月間，被上訴人於財政部核准前即先行轉投資非屬金融相關業務之超級傳播公司股份有限公司籌備處（下稱超視籌備處）五千萬元，且設立登記後之超級傳播公司股份有限公司（下稱超視公司）於同年八十四年十二月二十九日已匯款五千萬元退還被上訴人等事實，兩造間亦無爭執。
(一)、系爭消費借貸契約因未曾交付借貸物而自始不生效力：
１、按「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」、「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。」民法第四百七十四、四百七十五條分別定有明文。消費借貸係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，契約始能成立。故主張借款返還請求權存在者，需就金錢交付之事實，負舉證責任。
２、被上訴人持該行所立轉帳收入傳票乙紙，聲稱於八十四年十二月二十八日（即雙方簽立系爭借據當日）已匯入上訴人協和育樂股份有限公司(下稱協和公司)在該行所開立之支票存款帳戶（帳號：000000000000）五千萬元。然協和公司實際上於簽訂前揭借據之同時，即已預先開立發票日與撥款日（八十四年十二月二十八日）相同、而由被上訴人自付自受之同額支票乙紙交付被上訴人，供被上訴人得於撥款之同時悉數收回系爭借款。換言之，被上訴人前揭撥款紀錄殊非實在，而係循銀行內部作帳之便，虛偽匯交系爭借款入協和公司之支票存款帳戶，卻又同時持前揭支票逕自轉帳收回全數款項，協和公司就系爭借款自始不得自由支配，更無事實上管領力，系爭消費借貸契約因被上訴人未曾交付借款而自始不生效力。
３、次查被上訴人主張協和公司開立並交付前揭五千萬元之支票乙紙，係為換取另紙指定由台灣銀行付款之同額支票(下稱台支），台支存入中國信託商銀帳戶後，再提款返還被上訴人投資超視公司云云。惟上訴人自始否認收受系爭台支，被上訴人固曾多次偽稱系爭台支存入上訴人丙○○名下帳戶，然系爭台支之兌領記錄，中國信託商業銀行(下稱中信銀)函稱：「係由本行存戶『超級傳播股份有限公司』於八十四年十二月二十九日委託本行為付款提示」，足證系爭台支之持票人確非上訴人協和公司或其他上訴人，被上訴人所言顯非實在。且依金融同業之慣常作業程序，客戶申購台支支票時均須填具申請（購）單（或該行之提款單），被上訴人自認系爭台支之簽發亦同，並允諾提出相關單據，惟被上訴人事後卻翻異其詞，改稱系爭台支乃直接依據上訴人協和公司之口頭聲請辦理，未填載申請單云云。查系爭台支面額高達五千萬元，被上訴人並未填載受款人，且無人背書，如無申購及簽收等單據，顯違常情；另按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文，被上訴人既未能舉證，上訴人亦礙難同意，被上訴人自不得任意撤銷其所自認持有上訴人協和公司申購系爭台支相關單據之事實，而推諉其依法應盡之舉證責任。被上訴人既未能提出上訴人協和公司申購及收受系爭台支之申請單及收據，自不得空言主張僅依協和公司之口頭申請即簽發系爭台支並交付上訴人協和公司。
(二)、縱認系爭借款五千萬元業經交付上訴人協和公司，被上訴人之借款返還請求權亦經清償而消滅：
查超視公司提出匯款回條三紙，供稱八十四年十二月二十九日即系爭台支兌現當日，已分三筆匯款五千萬元返還被上訴人，而被上訴人主張撥付系爭借款五千萬元匯入上訴人協和公司之帳戶後，上訴人協和公司簽發並交付同額支票與被上訴人，係為換取系爭台支，則系爭台支顯係表彰系爭借款之代替物，系爭台支既由超視公司兌領並悉數返還被上訴人，為被上訴人所自認，被上訴人之借款返還請求權自因清償而消滅。
(三)、系爭消費借貸及連帶保證契約均屬通謀虛偽意思表示而無效：
１、被上訴人於八十四年七月間未經財政部核准即投資超視籌備處五千萬元，同月十一日被上訴人交付股款後，超視籌備處出具收據乙紙由其收受，其上載明：「中興商業銀行投資案若未獲財政部核准，本籌備處願就投資金額加計期間利息年息百分之十全數返還」，即雙方合意之解除事由係以財政部駁回被上訴人之投資案為限，被上訴人卻自始未將財政部就該投資案之准駁決定告知超視籌備處及其發起人。八十四年十一月間，被上訴人藉詞請求辦理退資，超視公司因被上訴人隱匿財政部已核准投資之事實，致誤認該行未能獲准投資非屬金融相關業務之廣播電視事業，故允諾解約返還股款。被上訴人所屬投資部副理 劉建揚 乃商請上訴人乙○○（當時擔任超視董事，負責籌措、調度、管理超視所有資金）及其經營之協和公司，與之通謀虛偽成立消費借貸關係，委請協和公司之其他董監事簽訂連帶保證契約，協和公司佯以分期按月攤還借款本息之方式暫代清償該筆投資款，俾掩飾被上訴人之投資部門未獲主管機關核准即率予投資非相關業務之違誤，其投資部副理劉建揚並允諾絕不提示協和公司預先開立攤付各期本息之各紙連號支票，且俟其與超視公司協議並索回投資款後，再返還雙方通謀虛偽成立之借據、保證書及各紙連號支票等；詎料劉建揚不久即離職，被上訴人允諾解消與上訴人間通謀虛偽成立之消費借貸及連帶保證關係乙案，迄今未決。
２、中信銀函稱：「係由本行存戶『超級傳播股份有限公司』於八十四年十二月二十九日委託本行為付款提示」，超視公司亦提示中信銀出具之支票存款收執聯乙紙，並派員證稱該日確有一筆五千萬元存入超視公司開立於中信銀之帳戶，是系爭台支之五千萬元借款確由超視公司兌領，已無疑議；而超視公司自行製作之轉帳傳票就前揭五千萬元之記載為「會計科目／摘要：預收股款／中興銀行」。被上訴人自稱於八十四年七月十一日已匯交投資款五千萬元與超視籌備處，超視公司兌領系爭台支之五千萬元卻於同年十二月二十九日以「會計科目／摘要：預收股款／中興銀行」之方式再次入帳（即超視公司已重複收受被上訴人同額之二筆投資款），並于同日分三筆匯款返還五千萬元與被上訴人，足證兌領系爭台支所得之五千萬元即係系爭借款，並已由超視如數返還與被上訴人，系爭借款於撥款翌日悉數返還與貸與人，顯見系爭消費借貸契約確屬通謀虛偽意思表示。
３、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」民法第八十七條第一項定有明文。被上訴人預先留存上訴人協和公司簽發之支票乙紙，於發票日當天作帳匯交借款、並同時提示前揭支票轉帳收回借款全數，換開台開支票乙紙交付超視公司，超視公司兌領系爭台支後，亦已悉數返還被上訴人等情，均經被上訴人自承在案，並有中信銀之函覆、超視公司所提文件足證。上訴人協和公司並無理由於雙方簽立系爭借據、被上訴人撥款之同時，大費周章、畫蛇添足簽發由被上訴人自付、自受之同額支票乙紙交付被上訴人，以換取系爭台支，再將系爭台支交付超視公司供其兌領，而超視公司又於當日以匯款方式悉數返還被上訴人，顯違常情。況上訴人協和公司自始不曾收受系爭台支，系爭台支係由被上訴人交付超視公司，兌領系爭台支所得五千萬元，亦已返還被上訴人；且上訴人乙○○又係應被上訴人投資部副理劉建揚要求，以違反常態之方式預先簽發數十紙連號支票交付被上訴人，用以繳付各期利息。足證兩造間係以通謀虛偽訂立消費借貸暨保證契約、協和公司佯以分期按月攤還本息之方式，代超視公司返還五千萬元之投資款，以掩飾被上訴人未依法定程序轉投資之事實。
４、「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用該項法律行為之規定。」民法第八十七條亦有明文；惟同法第九十二條第一項則明定：「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」；所謂詐欺，係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，且不以積極之欺罔行為為限，消極隱匿事實者亦包括之，最高法院十八年上字第三七一號判例意旨足資參照。查被上訴人於原審提出之財政部八十四年七月十四日台財融第00000000號函，上訴人始知該投資案早已獲財政部核備在案，被上訴人卻未曾告知，則上訴人等顯係因被上訴人應告知卻故意隱匿該投資案已獲財政部核准之欺罔行為，而與之通謀合意代超視公司返還投資款，並通謀虛偽成立消費借貸及連帶保證契約。是縱認上訴人未能舉證與上訴人間代超視公司返還投資款之協議係屬通謀虛偽意思表示，仍應認上訴人協和公司依法得撤銷代為清償投資款之意思表示，並主張通謀虛偽成立之消費借貸及連帶保證契約自始、當然、確定無效。
５、如前所述，上訴人協和公司應被上訴人投資部副理劉建揚要求通謀虛偽簽訂消費借貸契約，並同時簽發交付連號支票數十紙，用以分期攤付各期本息，劉建揚當初固已允諾絕不提示該批支票，惟被上訴人卻仍違約提示兌現若干期利息，上訴人協和公司為保存債信被迫換票，而有上訴人協和公司自八十四年十二月底陸續攤還本息之記錄。查系爭消費借貸依法應屬無效，且上訴人已於八十九年七月十二日以上訴理由狀繕本送達被上訴人，撤銷前揭因受詐欺而願代為返還投資款之錯誤意思表示，則上訴人即無任何給付義務，被上訴人則受有上訴人繳付之數期本息，即屬不當得利，依法尚應返還與上訴人。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提應付票據明細表為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、被上訴人之董事、監察人前因案經主管機關依法停止職權，並指定中央存款保
險公司為監管人，行使被上訴人之董事、監察人職權，組成監管小組，執行監管任務，並由潘隆政為該小組之召集人，對內、對外代行被上訴人原董事、監察人之職權，得代表被上訴人實施訴訟行為，有被上訴人公司變更登記表及財政部函可稽(見本院卷第六三至七一頁)，故聲明承受訴訟。
(二)、被上訴人已交付系爭借款予上訴人協和公司：
查被上訴人於八十四年十二月二十八日即將系爭借款撥入上訴人協和公司之系爭帳戶內，故上訴人協和公司得於當日簽發以被上訴人為受款人，票面金額五千萬元整之支票交執被上訴人，用以換取如被上證七由被上訴人所轄中山分行所簽發，而以台支乙紙，有被上訴人之轉帳收入傳票可證。析言之，上訴人協和公司於被上訴人核撥系爭借款後，始簽發如被上證二之支票交執被上訴人，被上訴人為上訴人協和公司換取系爭台支之指示，必將上訴人協和公司所簽發同額支票，提示兌現，俾由系爭帳戶之餘額中提領並轉帳存入被上訴人於台灣銀行所開立之同業存款帳戶內，使被上訴人得以開立系爭台支交執予上訴人協和公司之用，故上訴人主張被上訴人以轉帳方式收回系爭借款，實有誤解。
(三)、兩造就系爭借款確有合意：
按「債務人於審判上所為之承認（自認），一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷。」、「當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。」，最高法院十八年上字第二五一二號、十八年上字第二八三六號判例意旨足資參照。
查上訴人就系爭借款約據上簽名、蓋章之真正不否認，此可參上訴人於原審八十八年十一月四日答辯狀第二頁第四點，足證兩造就本件借款確有合意。
(四)、上訴人對於被上訴人就系爭借款尚欠四千二百九十萬元及已繳付二年之利息亦不爭執：
查上訴人於八十九年九月二十七日庭訊時表示，對於積欠被上訴人四千二百九十萬元及已就系爭借款繳付二年之本金及利息並不爭執，由此可證上訴人有向被上訴人借款之事實，否則上訴人自無清償系爭借款本金及利息長達兩年之久。
(五)、再中信銀於八十九年十月二日以中信銀業0000000000號函覆本院：
「貴院來函所稱之支票影本係由本行存戶超級傳播股份有限公司於八十四年十二月二十九日委託本行為付款提示」，由此可證被上訴人確有交付系爭借款予上訴人，而上訴人所稱：「於借款之同時即已簽發由被上訴人銀行為受款人之同額支票乙紙交付與被上訴人」乙節顯非真正。因此，本件系爭借款既已交付，又上訴人協和公司就該款項又已有管領力，系爭借貸契約應認自始有效成立，上訴人等自應依法履行連帶清償責任，實不待言。
(六)、上訴人另主張系爭借款係為清償訴外人超視公司對被上訴人所積欠之投資款五
千萬元之用，並認被上訴人自系爭借款約據簽立以降即隱瞞財政部已核准被上訴人投資超視之事實，致伊受詐欺而誤為訴外人超視代償該投資款，故伊等已於原審為撤銷代償之意思表示云云，惟查：
１、系爭借款於上訴人協和公司借用後之用途，非被上訴人所能干預，退而言之，縱上訴人協和公司確將系爭借款用以代償訴外人超視公司對被上訴人所欠之投資款，亦與本件借款之返還義務無涉。
２、訴外人超視公司之所以積欠被上訴人投資款，係因超視籌備處於被上訴人交付投資款並獲主管機關核備投資案後，從未曾將被上訴人列為其股東或交付其公司股票，故被上訴人函知訴外人就該投資案予以撤案並請求其返還投資款。換言之，訴外人超視公司應負返還投資之義務，係始於被上訴人撤回對超視之投資案並函知其返還投資款，實與被上訴人於原審之請求無關。況被上訴人與訴外人超視公司間之投資契約與系爭借款，係為二個個別之法律關係，被上訴人本無負告知該投資案有無為主管機關准駁之義務，從而上訴人自不得執此認被上訴人有隱瞞之意圖。又當時訴外人超視籌備處之負責人即為上訴人乙○○、丙○○，足見上訴人辯稱伊等自始不知被上訴人撤銷投資案及請求返還借款等情，實不足採。
三、證據：援用原審立證方法。
丙、本院依職權向中信銀函查系爭台支之兌領過程，並訊問證人 徐宜穗 。理由
甲、程序方面：本件被上訴人之董事、監察人前因案經主管機關依法停止職權，並指定中央存款保險公司為監管人，行使被上訴人之董事、監察人職權，組成監管小組，執行監管任務，並由潘隆政為該小組之召集人，對內、對外代行被上訴人原董事、監察人之職權，得代表被上訴人實施訴訟行為，有被上訴人公司變更登記表及財政部函可稽(見本院卷第六三至七一頁)，並已聲明承受訴訟，核無不合，爰准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人協和公司於八十四年十二月間邀同上訴人丙○○、乙○○任連帶保證人向被上訴人借款五千萬元，借款期間至八十六年十月二十八日止，被上訴人於八十四年十二月二十八日將五千萬元撥入上訴人協和公司於被上訴人中山分行開設之支票存款帳戶，同日上訴人協和公司簽發面額五千萬元支票予被上訴人，換取被上訴人中山分行所簽發，面額五千萬元，由臺灣銀行付款之支票一紙。嗣八十六年十二月二十八日清償期屆至，上訴人協和公司未能清償借款，復邀同上訴人甲○○、丙○○、乙○○為連帶保證人，與被上訴人簽訂增補契約，借款期限延至八十九年七月二十八日，惟上訴人協和公司自八十七年四月二十八日起即未繳交本息，依約已喪失期限利益，未到期之借款視為全部到期，上訴人甲○○、乙○○、丙○○為連帶保證人，應與上訴人協和公司負連帶給付之責。又被上訴人雖曾匯款五千萬元至超視籌備處，參與投資，惟超視公司迄未將被上訴人列為股東，故而被上訴人請求撤資，此與財政部是否核准投資無關，無詐欺可言，是以超視公司退還被上訴人之投資款五千萬元，縱係上訴人協和公司邀同上訴人甲○○、乙○○、丙○○為連帶保證人向被上訴人所告貸，亦屬上訴人與超視公司間之內部關係，與本件消費借貸無涉，非與被上訴人通謀虛偽意思表示而訂立本件消費借貸及連帶保證契約，爰提起本訴，求為判命上訴人應連帶給付四千二百九十萬及如原判決附表(下稱附表)所示利息、違約金之判決。
二、上訴人則以：被上訴人持該行所立轉帳收入傳票乙紙，聲稱於八十四年十二月二十八日已匯入上訴人協和公司在該行所開立之支票存款帳戶（帳號：000000000000）五千萬元，然上訴人協和公司於簽訂前揭借據之同時，即已預先開立發票日與撥款日相同，而由被上訴人自付自受之同額支票乙紙交付被上訴人，供被上訴人得於撥款之同時悉數收回系爭借款，上訴人協和公司無法支配系爭五千萬元借款，無事實上管領力，系爭消費借貸契約因被上訴人未曾交付借款而不生效力；又超視公司於八十四年十二月二十九日即系爭台支兌現當日已將五千萬元匯還被上訴人，被上訴人之借款返還請求權自因清償而消滅；且被上訴人於八十四年七月間未經財政部核准即投資超視籌備處五千萬元，同月十一日被上訴人交付股款，超視籌備處出具之收據載明：「中興商業銀行投資案若未獲財政部核准，本籌備處願就投資金額加計期間利息年息百分之十全數返還」，八十四年十一月間，被上訴人藉詞請求退資，超視公司因被上訴人隱匿財政部已核准投資之事實，致誤認該行未能獲准投資非屬金融相關業務之廣播電視事業，故允諾解約返還股款，被上訴人即與上訴人通謀虛偽成立消費借貸關係，由上訴人協和公司邀同董監事即其他上訴人簽訂連帶保證契約向被上訴人告貸五千萬元，再由上訴人協和公司佯以分期按月攤還借款本息之方式清償該筆投資款，掩飾被上訴人之投資部門未獲主管機關核准即率予投資非相關業務之違誤，故系爭消費借貸及連帶保證契約均屬通謀虛偽意思表示而無效；再者，上訴人於八十九年一月十七日被上訴人向原審提出財政部八十四年七月十四日台財融第00000000號函後，始知該投資案早已獲財政部核備在案，被上訴人未曾告知，上訴人顯係因被上訴人故意隱匿該投資案已獲財政部核准之事實，而與之通謀代超視公司返還投資款，並虛偽成立消費借貸及連帶保證契約，顯係受被上訴人詐欺所致，故於八十九年七月十二日以上訴理由狀繕本送達被上訴人，撤銷前揭因受詐欺而願代超視公司返還投資款之錯誤意思表示，則上訴人即無任何給付義務，被上訴人請求上訴人連帶給付四千二百九十萬及如附表所示利息、違約金，即無理由各等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張之事實，已據其提出支票存款約定書、支票存款交易明細表、授信約定書、保證書、借據、增補契約、授信戶授信往來查詢申請單、轉帳收入傳票、授信批覆表、上訴人協和公司簽發之支票及被上訴人中山分行簽發之臺灣銀行支票為證，上訴人對於前揭文書之真正並不爭執，惟否認上訴人協和公司已受領系爭五千萬元借款，並以前詞置辯。惟查：
(一)、按民法第四百七十五條固規定消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，
然所謂交付，並不限於親手授受，若借用人與貸與人間另有合意，由貸與人將借款存入借款人之活期存款戶，則存入時，即發生交付之效力，最高法院七十五年台上字第一五八八號判決意旨足資參照。又所謂交付，係指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人，借用人就該款項有自由支配能力為已足。而本件被上訴人係將系爭五千萬元借款撥入上訴人協和公司在被上訴人分行所開立之000000000000號支票存款帳戶後，再依上訴人協和公司於000000000000號支票存款帳戶所簽發之同額支票，換購面額五千萬元之系爭台支，有上訴人協和公司在被上訴人銀行開立000000000000號支票存款帳戶之約定書、申請書、台北市票據交換所查詢簡覆表、支票存款交易明細表、轉帳收入傳票及上訴人協和公司簽發面額五千萬元之支票、被上訴人簽發面額五千萬元之系爭台支在卷可稽(見原審卷第五九至六二頁、第六六至七五頁、第九六、九七頁)。倘被上訴人將系爭借款五千萬元撥入上訴人協和公司之000000000000號支票存款帳戶後，上訴人協和公司對於系爭五千萬元之借款無事實上之管領力，則上訴人協和公司如何得以由其000000000000號支票存款帳戶簽發同額支票向被上訴人申購面額五千萬元之系爭台支？是以若謂上訴人協和公司無法支配被上訴人撥人其000000000000號支票存款帳戶之五千萬元借款，孰能置信？上訴人協和公司得否支配其000000000000號支票存款帳戶之五千萬元借款，與其何時交付被上訴人前揭五千萬元支票用以申購台支無涉，亦與上訴人協和公司申購台支時是否另填申購單無關，是以上訴人縱於被上訴人撥款日同時簽發五千萬元面額之支票向被上訴人申購面額五千萬元之台支，亦不影響被上訴人已將系爭五千萬元借款撥入上訴人協和公司之前揭支票存款帳戶之事實。揆諸前開說明，上訴人辯稱系爭消費借貸契約因被上訴人未曾交付借款而不生效力云云，即不足採。
(二)、又被上訴人曾投資上訴人乙○○、丙○○及訴外人 曾絳薇 等人所發起之超視公
司五千萬元(認股五百萬股，每股十元)，由被上訴人於八十四年七月十一日匯款五千萬元至超視籌備處設在中國農民銀行士林分行之00000000000號帳戶，有超視公司發起人會議議事錄及上訴人乙○○任超視籌備處代表人所出具之收據在卷可憑(見原審卷第九三頁)，且為上訴人所不爭執。惟超視公司設立登記後，被上訴人並未列名為超視公司之股東，則有超視公司設立登記之相關文件及股東明細表在卷可資參酌(見原審卷第九四頁及本院卷第一四四至一五五頁)，且被上訴人於超視公司成立後，即以「本行投資貴公司股份五千萬元乙案，由於投資政策改變，經審慎評估後，決定放棄投資」為由，請求超視公司依當初約定加計期間利息辦理退款，有被上訴人於八十四年十一月七日致超視公司之(８４)興銀審字第一八二○號函在卷可考(見原審卷第九五頁)，復為兩造所不爭執，足見被上訴人並非因其投資案未獲財政部核准而向超視公司請求撤資退款。是以被上訴人之投資案雖已獲財政部核准，有該部八十四年七月十四日台財融第00000000號函在卷可稽(見原審卷第九二頁)，而不符收據所載「中興商業銀行投資案若未獲財政部核准，本籌備處願就投資金額加計期間利息年息百分之十全數返還」之撤資退款事由(見原審卷第九三頁)，然超視公司既因被上訴人之前開函件而同意撤資退款，則其考量者顯非被上訴人之投資案是否已獲財政部核准，難謂被上訴人係隱匿其投資案已獲財政部核准之事實而向超視公司請求撤資退款，故上訴人願為超視公司代償被上訴人之五千萬元投資款，顯非受詐欺所致之意思表示，要無疑義。
是以上訴人辯稱伊於訴訟程序中已向被上訴人撤銷代償之意思表示，不再負給付義務云云，即不足採。
(三)、次查上訴人雖又辯稱被上訴人因未經財政部核准即投資超視公司五千萬元，為
免遭主管機關裁罰，遂要求超視公司返還投資款，並與上訴人協和公司通謀虛偽成立本件消費借貸契約云云，且超視公司兌領系爭台支之轉帳傳票亦記載「會計科目／摘要：預收股款／中興銀行」等情。然查上訴人為超視公司代償被上訴人投資款，並非受被上訴人詐欺所致，已如前述，則上訴人協和公司為超視公司代償被上訴人之投資款而邀同上訴人甲○○、乙○○、丙○○為連帶保證人先向被上訴人告貸，簽訂消費借貸及連帶保證契約，以轉帳之方式辦理撥款，並以上訴人協和公司向被上訴人申購之系爭台支交付超視公司，由超視公司設在中信銀之帳戶付款提示，再由超視公司分三次匯款五千萬元退還被上訴人，即符被上訴人向超視公司請求撤資退款之要求，此中信銀八十九年十月二日中信銀業0000000號函載明：「．．．(五千萬元台支)係由本行存戶『超級傳播股份有限公司』於八十四年十二月二十九日委託本行為付款提示」等情(見本院卷第八三頁)，及證人即超視公司之職員徐宜穗於本院證稱：
「根據我們調查，十二月二十九日確有一筆五千萬元進來，我們超視在八十四年十二月二十九日有分三筆共五千萬元匯入中興銀行營業部」等語(見本院卷第一三三頁)，足見超視公司兌現系爭台支之轉帳傳票記載「會計科目／摘要：預收股款／中興銀行」之真意，顯係指上訴人預備代償超視公司預收被上訴人投資股款之入帳，非超視公司重複收受被上訴人投資款甚明，從而上訴人辯稱該轉帳傳票之記載足為兩造間通謀虛偽意思表示之佐證云云，即不足採。此參酌被上訴人完成系爭五千萬元之撥款手續後，上訴人協和公司即如期繳交本息至八十七年四月二十七日，並於原借款期間八十六年十二月二十八日屆至時，再邀同上訴人甲○○、丙○○、乙○○為連帶保證人與被上訴人簽訂增補契約，將借款期限延至八十九年七月二十八日(見原審卷第一二、一三頁)，益足證之。是以被上訴人收受超視公司匯交之五千萬元，顯非上訴人協和公司用以償還系爭五千萬元之借款，上訴人辯稱協和公司所借之系爭五千萬元，已因超視公司匯款五千萬元予被上訴人而清償云云，即非可採。
(四)、末查上訴人協和公司自八十七年四月二十八日起即未繳系爭五千萬元借款之本
息，尚欠本金四千二百九十萬元未清償，有放款借據備查卡在卷可參(見原審卷第頁)，則被上訴人本於消費借貸契約及連帶保證契約，請求借款人即上訴人協和公司與連帶保證人即上訴人甲○○、乙○○、丙○○連帶給付本金四千二百九十萬元及附表所示利息、違約金，即屬有據。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付四千二百九十萬元及附表所示利息、違約金，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年三月六日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官黃豐澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月九日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。