裁判字號：臺灣高等法院87年重上字第383號民事判決
裁判日期：民國90年03月06日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決八十七年度重上字第三八三號
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 林秋萍 律師
倪子修 律師 吳文升 律師被上訴人台鳳股份有限公司設臺北市○○○路○段○○號法定代理人 黃葉冬梅 訴訟代理人 陳俊斌 律師複代理人 蘇弘志 律師
林欣柔 律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十一日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第三十九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔三分之二，餘由上訴人乙○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回第二、三項之訴及其假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人甲○○新臺幣（下同）七百八十一萬元，及自民國八十七年一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人乙○○四百萬元，及自八十七年一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人甲○○於八十二年三月二十一日向被上訴人購買臺北鳳都預售房地第十六
樓Ｂ６戶、Ｂ５戶，同時購買地下第二層六七號停車位（下稱系爭車位），於同年四月八日簽訂預定房屋土地買賣契約（下稱甲○○之房地買賣契約），及以預定車位買賣契約書（下稱系爭車位買賣契約）作為附件。系爭車位為臺北縣政府八五重使字第一六七二號使用執照（下稱系爭使用執照）竣工圖上編號三八之停車空間，被上訴人於申請臺北縣政府八二重建字第○五九號建造執照（下稱系爭建照執照）及使用執照，均載明為殘障停車位，其所在之大樓，除規劃為集合住宅外，地下一層及地面一至六層部分，尚規劃為商場及辦公室使用，非單純集合住宅，依建築技術規則之規定，應設置殘障停車位供行動不便之公眾使用，依身心障礙者保護法第四十八條規定，非領有專用停車位識別證明之身心障礙者或其家屬，均不得違規佔用，上訴人甲○○雖為系爭車位之所有權人，依法不得使用且無法拒斥身心障礙者使用，如予停車使用，依道路交通管理處罰條例第五十六條第九項之規定，將被勒令移車並隨時有被科罰鍰之危險。被上訴人給付殘障停車位，顯然無法達成契約目的，且不具應備之效用，日後讓售時，系爭車位之交換價值亦因此減損，為民法第三百四十九條、第三百五十四條規定之權利瑕疵及物之瑕疵，依甲○○之房地買賣契約第二十條約定，系爭車位契約為房地買賣契約之附件，視為本約之一部分，與本約具同等效力，其既有上開瑕疵情事，視同本約違約，上訴人甲○○得依上開房地買賣契約第十六條第一項規定，解除契約，請求被上訴人返還價金。
㈡建築法規無私有面積之名稱及定義，應指買賣房屋訂約時，購屋人得自行支配且
專供其使用之室內面積，以別於公共面積。修正前土地登記規則第六十九條第二項、第七十二條第一項或地籍測量實施規則，將區分所有建物之共同使用部分測繪於各區分所有建物（主建物）之內，乃公共設施（即房屋當層電梯間、樓梯間及走道）應比例分攤之問題，與私有面積之意義並非一致，不能謂依土地登記規則測量所得之權狀面積即為私有面積，有關房屋公設比率，應以實際公共設施屬性佔全部建物面積比率計算，而區分公共設施之標準，倘專屬區分所有權人所有，並得排他使用即屬專有面積，反之，屬公共面積。上訴人甲○○之房地買賣契約及上訴人乙○○於八十二年四月八日與被上訴人所定之預定房屋土地買賣契約書（下稱乙○○之房地買賣契約）第一條第三項之約定，係基於預售屋買賣先售後建，房屋完工後之面積恐與訂約時不同，雙方得以此基準互相找補價金，與房屋公設比無涉。上訴人之房地買賣契約附件雖就專有面積及公共面積明文定義，惟簽訂前，被上訴人並未交付上訴人攜回審閱，上訴人於簽約前並無充分瞭解契約內容對專有面積、公共面積之約定，且規定於契約附件，易受忽略，被上訴人利用消費大眾不諳法律，藉由定型化契約條款規避法律責任，依民法第一百四十八條第二項、第二百十九條、消費者保護法第十一條第二項、第十二條第一項之規定，應認為無效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣建築經理股份有限公司房屋變更設計申請表、工程變更後附圖、交屋通知書、停車位竣工圖說、使用執照申請書為證，並聲請訊問證人 楊正 成、 王麗莉 、 陳淑姬 ，及函詢臺北縣政府工務局查明系爭車位是否規劃為供身心障礙者使用之殘障車位，及該車位迄今是否仍規劃為殘障車位。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人不同意上訴人甲○○於上訴後追加以系爭車位瑕疵為由解除契約而為請
求，蓋系爭車位買賣與房地買賣性質可分，屬不同之訴訟標的。本件房地買賣契約第一條第三項明定，房屋之正確面積以地政機關登記為準，是公設比自應以地政機關登記為「區分所有建物」與「共同使用」之比例計算，上開房地契約係於消費者保護法、公寓大廈管理條例施行前之八十二年三月間簽立，故無該二者之適用。又上訴人所舉內政部臺營字第八四三九七號函釋，以及臺灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點第四條第五點規定，係配合八十三、四年地籍測量實施規則、土地登記規則修正後之行政解釋或行政命令，並無溯及既往延用之餘地，依地政機關之登記與簽約時之法令及上開房地買賣契約約定，上訴人所購之房屋公設比分別為百分之七‧九九至八‧五○（小數點第二位以下四捨五入），與百分之八約略相符，亦經行政院公平交易委員會查明屬實，認被上訴人並無廣告不實情形。
㈡被上訴人設置系爭車位時，因修正前建築技術規則第一百七十條並無集合住宅應
否設置「供殘障者使用之停車位」規定，設計人員為免爭議，於系爭建造執照圖說上劃設殘障停車位，惟八十七年十一月修正後之建築技術規則第一百七十條明定集合住宅免設「供行動不便者使用之停車位」，遂將「殘障車位」標示除去，系爭車位之權利範圍、登記現狀，皆與一般車位無異，得自由轉讓，臺北縣政府亦函復系爭車位所在建築物用途為集合住宅使用，其出售尚無違反建築法及身心障礙者保護法等法令，並無權利瑕疵及物之瑕疵情事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函、建物登記謄本、照片為證，並聲請向臺北縣政府工務局函查七十七年十二月十二日公佈之建築技術規則未對集合住宅規定是否應設殘障車位，是否於八十五年十一月二十七日修正加列集合住宅免設殘障車位？及系爭使用執照依當時之法規是否應設殘障車位？如得免設，可否取消該設置並出售予該集合住宅之非屬殘障人士者？理由
一、按當事人不變更訴訟標的，補充事實上或法律上之陳述，非為訴之追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。上訴人甲○○於起訴前以存證信函通知被上訴人，主張上開房屋之公設比超過百分之八，系爭車位標示為殘障車位並位於排風機房旁，影響空氣品質且製造噪音，構成違約情事（見原審卷第一二二至一二九之一頁），嗣為契約之解除提起本件訴訟，其於原審以上開房地買賣契約，因房屋公共設施比例逾約定之百分之八且交屋遲延，主張解除契約，請求回復原狀及給付違約金，嗣於上訴後復主張系爭車位有物之瑕疵及權利瑕疵，解除契約而為請求，核屬不變更訴訟標的而補充事實上及法律上之陳述，依首揭說明，非為訴之追加，先予敘明。
二、本件上訴人主張：上訴人甲○○、乙○○因被上訴人所提供之「臺北鳳都」房地預售廣告載有「百分之八超低公設比」之內容，分別於八十二年三月二十一日、同年月二十七日向被上訴人購買坐落臺北縣三重市○○○段過圳小段第一六六之
一、之三、之七、之十四、之十五地號土地上之預售屋，及其應有部分土地，甲○○購買第十六樓Ｂ６戶（含地下第二層三八號停車位）、Ｂ５戶，乙○○購買第九樓Ｂ３戶（含地下第三層七號停車位），並均於八十二年四月八日與被上訴人定有房地買賣契約，且以預定車位買賣契約書為附件，約定總價分別為一千四百八十一萬元、七百八十四萬元，甲○○與乙○○分別給付五百八十一萬元、三百萬元，詎上開房屋依其總面積與含樓梯間、水箱、台電配電室、機械房、電信室、排風機房、進風機房，及上訴人所購房屋當層之電梯間、樓梯間、走道等公共設施面積比例計算，上訴人甲○○之房屋公設比依序為百分之一八‧五五、一九‧○二；乙○○之房屋公設比為百分之二三‧四○，均使契約預定之效用及價值減少，為物之瑕疵；又上開房屋於八十五年十月十七日取得系爭使用執照，依房地買賣契約第七條約定，被上訴人應於使用執照核准後四個月內辦理交屋，即至遲應於八十六年二月十七日前交付房屋，惟迄今均未履行，為給付遲延；另上訴人甲○○買受之系爭車位，於申請建照執照及使用執照時均規劃為殘障車位，須領有專用停車位識別證明之身心障礙者或其家屬，始得使用，甲○○依法不得使用，如予使用，除被勒令移車並將被科罰鍰，該車位即欠缺契約應備之效用，且日後讓售之交換價值亦因而減損，屬權利瑕疵及物之瑕疵，依甲○○之房地買賣契約第二十條之約定，系爭車位之買賣契約為房地買賣契約之一部，如一部不履行時視同違約，業依民法第三百五十九條、第二百二十七條類推適用第二百二十六條第二項、第二百五十六條，第二百五十五條、第三百六十條、上開房地買賣契約第十六條第一項，及上訴人甲○○另依民法第三百五十三條準用第二百二十六條第二項、第二百五十六條之規定，解除上開房地（均含車位）買賣契約等情，依民法第二百五十九條規定及上開房地買賣契約第十六條第一項約定，求為判命被上訴人返還上訴人甲○○已付價金五百八十一萬元及給付違約金二百萬元，合計七百八十一萬元；返還上訴人乙○○已付價金三百萬元及給付違約金一百萬元，合計四百萬元，及均自八十七年一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（上訴人超過上開金額之違約金請求，經原判決駁回，未據聲明不服）。
三、被上訴人則以：兩造訂約時之土地登記規則第六十九條及地籍測量實施規則第二百九十七條規定，當層電、樓梯間及走道，與當層室內、陽台、花台等皆位於同一測繪平面而能測繪於各區分所有建物內，得登記為區分所有之主建物或附屬建物，故當層電樓梯間及走道，非屬公共設施，得為區分所有權之標的，被上訴人除於契約附件五，分別詳載「專有面積」係指登記為區分所有建物內之主建物及附屬建物，及「公共面積」係指登記為共有之共同使用部分，復於上開房地買賣契約第一條第三項約定，房屋之正確面積以地政機關登記為準，是公共設施比例自應以地政機關登記為區分所有建物與共同使用之比例計算。上訴人所購房屋，依地政機關登記之房屋總面積，與登記為共同使用部分之面積（即樓梯間、水箱、台電配電室、機械房、電信室、排風機房、進風機房等）比例計算，甲○○為百分之八‧二七及七‧九九，乙○○為百分之八‧五○，與廣告所載大致相符，並無違約情事；又依兩造間存證信函可知上訴人未曾請求交屋，而係爭執公共設施比例，且不履行繳款義務，並非對所謂「遲延交屋」行使同時履行抗辯權，其給付遲延違約在先，被上訴人行使拒絕交屋之同時履行抗辯，為有理由，且上開房地買賣契約第七條第一項係約定通常交屋之期限，非於該期限不為給付即不能達契約目的，兩造未就交屋之履行期間有特別重要之合意，且上訴人未催告交屋，不得解除契約；又被上訴人於規劃系爭車位時，因法無明文規定應否設置殘障車位，為免爭議，故於系爭建造執照圖說上劃設殘障車位，惟八十七年修正後之建築技術規則明定集合住宅免設「供行動不便者使用之停車位」，被上訴人已將殘障車位之標示除去，系爭車位之權利範圍及登記現狀與一般車位無異，並得自由轉讓，無權利瑕疵及物之瑕疵情形等語，資為抗辯。
四、查被上訴人銷售「台北鳳都」預售屋之廣告載有「百分之八超低公設比」文句，上訴人於八十二年三月間向被上訴人購買上開房地，甲○○購買第十六樓Ｂ６戶（含車位）、Ｂ５戶，乙○○購買第九樓Ｂ３戶（含車位），同年四月八日簽訂房地買賣契約，且以預定車位買賣契約書為附件，約定總價為甲○○一千四百八十一萬元、乙○○七百八十四萬元，已分別給付五百八十一萬元、三百萬元之事實，為兩造所不爭，且有系爭房屋銷售廣告、剪報、預定房屋土地買賣契約書及附件、建物登記簿謄本、建物測量成果圖（見原審外放證物）附卷可稽，堪信為真。
五、上訴人主張上開房屋第十六樓Ｂ６戶、Ｂ５戶、第九樓Ｂ３戶，公共設施比例依序為百分之一八．五五、一九．○二、二三．四○，已逾廣告所載百分之八等情，惟為被上訴人所否認，並以依訂約時之法令規定，當層電樓梯間、走道，與室內、陽台、花台皆得登記為區分所有之主建物或附屬建物，且上開房地買賣契約附件五已將登記為區分所有部分列為專有面積，詳載「專有面積」及「公共面積」之範圍，契約第一條並約定房屋之正確面積以地政機關登記為準，是公共設施比例應以地政機關登記為區分所有建物與共同使用之比例計算，上訴人所購上開房屋，依前揭說明計算，公共設施比例為甲○○百分之八‧二七、七‧九九，乙○○百分之八‧五○，與廣告大致相符等語抗辯。經查：
㈠上開房屋依建物登記謄本所載，分別為：⑴第十六樓Ｂ６戶：主建物及附屬建物
（即建號九五四六）面積七四．二二平方公尺（內含電梯間、樓梯間、走道等約
九．六二平方公尺）、陽台面積十．○二平方公尺、花台面積一．五八平方公尺；共同使用部分（即建號九七六四，登記為樓梯間、水箱、台電配電室、機械房、電信室、排風機房、進風機房者，下同）面積二七六四．八九平方公尺，應有部分萬分之二八，核算為七．七四平方公尺，總面積為九三．五六平方公尺；⑵第十六樓Ｂ５戶：主建物及附屬建物（即建號九五四五）面積七二．九四平方公尺（內含電梯間、樓梯間、走道等約十．三六平方公尺）、陽台面積十二．二八平方公尺、平台面積○．七九平方公尺；共同使用部分（即建號九七六四）面積二七六四．八九平方公尺，應有部分萬分之二七，核算為七．四七平方公尺，總面積為九三．四八平方公尺；⑶第九樓Ｂ３戶：主建物及附屬建物（即建號九四九五）面積八七．○八平方公尺（內含電梯間、樓梯間、走道等約十五．八五平方公尺）、陽台面積九．五四平方公尺、花台面積○．七九平方公尺；共同使用部分（即建號九七六四）面積二七六四．八九平方公尺，應有部分萬分之三三，核算為九．一二平方公尺，總面積為一○六．五三平方公尺等情，為被上訴人所不爭，有上訴人提出之建物登記簿謄本（見原審外放證物）在卷足憑，應堪採信。
㈡系爭銷售廣告雖載有「百分之八超低公設比」文句，惟並未載明所謂「公設」所
含之項目為何，上訴人雖主張銷售人員告知房屋當層之電梯間、樓梯間及走道等面積均屬於公設，並舉證人即上訴人甲○○之兄 楊正成 證稱：伊與甲○○看了二次預售屋，．．．他們強調超低公設比百分之八招攬客戶，扣除百分之八皆為室內使用面積．．．等語（見本院卷㈠第五六頁背面）以實其說，惟證人楊正成為上訴人甲○○之兄長至親，其證言難免偏頗，已難盡信，且上訴人乙○○之受僱人王麗莉證稱：伊陪乙○○去看房屋，小姐跟他說房子有三十二坪，扣掉公共設施還有三十坪等語（見本院卷㈠第一○五頁反面、一○六頁），證人即上訴人乙○○之友人陳淑姬亦證稱：伊與乙○○一起去看房屋，銷售人員說房子三十二坪，扣除公設有二十九坪，當時沒有問公設的範圍，銷售人員也沒有說公設範圍含什麼等語（見本院卷㈡第二三六、二三七頁），均未證明看屋時所稱之公設範圍究何指，再參以兩造嗣後於八十二年四月八日分別簽訂之制式書面買賣契約，其第二十條約定：「本契約之附件視為本約之一部份，與本約具同等效力．．」，而附件五第一條約定「專有面積」指各分層區分所有建物內之主建物及附屬建物，及所應分擔之各該層梯間之建物及附屬建物，「公共面積」指各分層區分所有建物依土地登記規則第七十二條第一項規定原則所應分擔之共同使用主建物及附屬建物（見原審外放證物），上開房地買賣契約第一條第三項亦約定，房屋之正確面積以地政機關登記為準等語，而上開房屋主建物及附屬建物之登記面積，既含當層電梯、樓梯間、走道、陽台、花台、平台在內，則如前述，前後對照以觀，被上訴人之銷售人員既未告知上訴人乙○○關於公設之內容為何，當無冒與被上訴人之制式契約內容不符之危險，而告知上訴人甲○○：公設係指室內面積（僅含花台、陽台、平台在內之主建物）以外之面積。上訴人主張於八十二年三月間訂約時，約定公設比之計算指室內面積以外之佔總面積之比例云云，尚無足取。
㈢上訴人又主張依公寓大廈管理條例第三條、內政部七十一年五月二十八日台營
字第八四三九七號函釋、臺灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點第四條第五點、及民法第七百九十九條規定，建物除供單獨使用如主建物、陽台、花台等室內專有面積外，凡供公眾共同使用，不具使用上獨立性之部分，如當層電、樓梯間或走道，均屬公共面積範疇等語，並提出臺北縣三重地政事務所函（見原審外放證物原證二）為證。經查，公寓大廈管理條例於兩造八十二年間訂約時，尚未公布施行，自難據該條例第三條第四款「共用部分」之規定認定本件契約約定之「公共面積」範圍，又臺北縣三重地政事務所八十六年四月十六日八六北縣重地一字第三六○三號函，載有內政部七十一年五月二十八日台營字第八四三九七號函釋：「．．建築物公共設施項目應屬土地登記規則所稱區分所有建物共同使用部分，其項目及所有權之劃分，係私法上契約關係，宜由當事人依照民法規定合意為之．．．」等語，遑論該函釋僅為行政命令，本院不受其拘束，且該函雖揭示「公共設施」項目，屬土地登記規則所稱區分所有建物共同使用部分，然就其項目及所有權劃分，並未排除得由當事人依合意定之，又臺灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點第四條第五點規定：共同使用部分係指電梯間、樓梯間、配電室、機械房、走道、瞭望台、屋頂突出物、防空避難室、車庫等設施等語，係列舉「共同使用部分」之項目，民法第七百九十九條規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」，係規範區分所有建物「共同部分」所有權歸屬之效果，均未限制當事人就當層電梯、樓梯間、走道等登記於主建物內。次按八十二年間兩造訂約時之土地登記規則第六十九條（嗣於八十四年七月十二日修正）規定：「．．．建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內．．．」，地籍測量實施規則第二百九十七條（嗣於八十三年十月十七日修正）規定：「區分所有建物之共同使用部份，未能測繪於各區分所有建物之內者，得視各區分所有人實際使用情形分別單獨或合併勘測，另編建號」，修正後之地籍測量實施規則第三百十一條之一復規定：「中華民國八十三年十月十九日前已領有建造執照，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部份之測繪，適用本規則中華民國八十三年十月十七日修正發布施行前第二百九十七條之規定」等語（見原審卷第九一至一○○頁），本件建造執照為八十一年十二月十八日核准領得，有被上訴人提出臺北縣政府工務局八十五重使字第一六七二號使用執照（見原審卷第一○一頁）可憑，應適用修正前之規定，而當層電梯間、樓梯間、走道與當層室內、陽台、花台、平台等皆位於同一測繪平面，能測繪於各區分所有建物內，且經登記於建物登記簿謄本及所有權狀上區分所有之主建物及附屬建物，則該當層電梯間、樓梯間、走道等面積，既已登記於主建物內而為所有權人區分所有，參酌上開房地買賣契約，應認為「專有面積」之範疇。兩造既以「專有面積」與「公共面積」約定上開買賣契約所載面積，且遍觀契約內容並無其他關於「公共設施」面積之定義，足認兩造訂約時之真意，係以契約附件五所稱「公共面積」作為「公共設施面積」，應扣除登記為主建物之當層電梯間、樓梯間、走道面積及登記為附屬建物之陽台、花台、平台面積，而以登記為共有之樓梯間、水箱、台電配電室、機械房、電信室、排風機房、進風機房等面積（即建號九七六四部分）為公共面積，所謂公共設施比，即應以此公共面積與房屋登記總面積，比例計算之。
㈣上訴人雖主張買賣契約簽訂前，被上訴人並未將契約交其攜回審閱，無預先瞭解
該定型化契約中有關專有面積及公共面積之規定，就公共設施之定義，有違一般社會大眾之認知，對上訴人顯失公平，違反消費者保護法第十一條第二項及第十二條第一項及民法第一百四十八條第二項、第二百十九條之規定云云。查兩造於八十三年一月公佈之消費者保護法施行前之八十二年四月八日簽訂系爭房地買賣之書面契約，尚無該法之適用，況且，本件房地買賣契約固屬定型化契約，惟其附件五關於「公共面積」已明定其範圍，並無疑義，且依當時之法令予以登記，並無不合，尚難謂係違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效，尤其，上訴人乙○○自承訂立書面時已知附件五有關公共設施之計算方式，但因已繳定金，如不買會被沒收等語（見本院卷㈡第三五八頁），尤難據為上訴人於簽約前未預先瞭解系爭房地買賣契約中有關公共面積規定之認定，而上訴人亦未舉證證明將當層電梯、樓梯間登記於主建物內有違一般社會大眾之認知，其主張洵屬無據。
㈤本件上訴人甲○○所購之第十六樓Ｂ６戶：公設面積為七．七四平方公尺（
2764.89×0.0028＝7.7417，小數點第二位以下四捨五入），房屋總面積為九三．五六平方公尺，公設比為百分之八．二七（7.74÷93.56＝0.0827）；第十六樓Ｂ５戶：公設面積為七．四七平方公尺（2764.89×0.0027＝7.4652，小數點第二位以下四捨五入），房屋總面積為九三．四八平方公尺，公設比為百分之七．九九（7.47÷93.48＝0.0799）；上訴人乙○○所購之第九樓Ｂ３戶：公設面積為九．一二平方公尺（2764.89×0.0033＝9.1241，小數點第二位以下四捨五入），房屋總面積為一○六．五三平方公尺，公設比為百分之八．五六（
9.12÷106.53＝0.0856），為兩造所不爭。系爭房屋公設比均為百分之八左右，與契約之約定核屬相當，況且，本件預售屋被檢舉廣告所載「『8％超低公設比』，室內使用機能很暢旺，坪數實實在在」等語不實，經行政院公平交易委員會調查結果，以「．．系爭建物各戶分攤之『公共面積』占總面積比率，大約界於
8％至9％之間，尚與廣告所載8％公設比率大致相符．．．」等語，有該會八十七年二月二十三日公参字第0000000－000號函（見原審卷第一一九至一二一頁）附卷可資佐證，且上訴人乙○○亦自承，其所購房屋，依地政機關登記之房屋總面積與登記為共同使用部分之面積之比例（即大公）為百分之八，在買賣當時亦屬低公設比（見本院卷第三五八頁），自難認被上訴人交付之房屋公設比不符規定，有不完全給付或物之瑕疵情事，上訴人主張物之瑕疵及不完全給付，即屬無據。
六、上訴人復主張依系爭房地買賣契約第七條約定，被上訴人至遲應於八十六年二月十七日前交付房屋，然迄未履行，應負為給付遲延之債務不履行責任，上訴人得解除契約云云，並提出八十六年七月十五日、同年八月二十八日存證信函（見原審外放證物）為證，惟為被上訴人所否認，並以上訴人未履行繳款義務，其給付遲延違約在先，被上訴人得行使拒絕交屋之同時履行抗辯，且契約第七條第一項係約定通常交屋之期限，非於該期限不為給付即不能達契約目的，上訴人未催告交屋，不得解除契約等語抗辯。按當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。然依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告，解除其契約，民法第二百五十四條、第二百五十五條規定甚明。故契約當事人之一方不按時期給付，他方當事人得不經催告，逕行解除契約者，必依其契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期給付，即不能達其目的者而言，倘非如此，契約當事人之一方，縱遲延給付，他方當事人仍應依民法第二百五十四條之規定，定期催告後始得解除契約。查系爭房地買賣契約第七條第一項約定：被上訴人應於房屋使用執照核准後四個月內通知上訴人辦理交屋手續，第二項約定：上訴人於繳清房屋價款、稅費、規費、滯納金，並辦妥貸款及對保後，憑被上訴人所發之交屋憑證至工地現場辦理房地點交等語，依其文義前後對照觀之，系爭使用執照核准後四個月內，被上訴人固應通知上訴人辦理交屋，然此通知交屋之期限並非契約約定之交屋期限，僅係通知辦理交屋手續而已，尚須待上訴人繳清價款及稅、規費及貸款、對保後，持被上訴人所發之交屋憑證始得辦理房地點交，可知被上訴人縱有違反上開通知交屋之義務，上訴人亦僅得依前揭約定定期催告被上訴人履行交屋義務，如逾期仍未履行，始屬給付遲延得解除契約。系爭使用執照係於八十五年十月十七日領得，被上訴人迄八十六年二月十七日均未通知交屋，為被上訴人所不爭，固有遲誤，惟依上開契約之性質及兩造之意思表示，並無非於該時期為給付不能達成契約目的之約定，上訴人不得於被上訴人未履行通知交屋義務時，遽依民法第二百五十五條解除契約，上訴人自承並未依民法第二百五十四條催告被上訴人履行（見本院卷㈠第一七三頁），且依其所提出之存證信函內容觀之，均未催告被上訴人限期履行交屋，則其以被上訴人通知交屋給付遲延，逕為解除契約之意思表示，自不發生解約之效力。
七、上訴人甲○○並主張其承購之系爭車位係為殘障停車位，無排他之使用權利，而具權利之瑕疵，並因而減損其交易價值，亦具有物之瑕疵云云，提出系爭建造執照及使用執照申請書、系爭車位位置圖、停車位竣工圖說、臺北縣政府工務局建造執照（見本院卷㈡第三二八至三三○頁、三二五至三二六頁）為證，被上訴人對於系爭車位規劃為殘障車位並不爭執，惟否認有物之瑕疵及權利瑕疵情事。經查，系爭車位位於臺北縣三重市○○○段過圳小段一六六之一、之三、之七、之
十四、之十五號土地上之建築物，其地下三層係作為防空避難室兼停車場、地下二層為停車場、地下一層及地上一至三層為商場、地上第四至六層為辦公室、地上第七至二十三層則作集合住宅使用，系爭車位於建照執照及使用執照均作為殘障停車位之事實，業經本院函臺北縣政府查明屬實，有臺北縣政府八十九年七月十九日八九北府工施字第二七一○○一號函及系爭使用執照附卷可稽（見本院卷㈡第二九三頁及外放使用執照一冊），而依身心障礙者保護法第四十八條第一、二項規定，僅公共停車場始應保留一定比例供身心障礙者作為專用停車位，且該停車位之設置地點，尚須中央主管機關會同交通、營建等相關單位定之，非任何建築物均應設置此種停車位，並應受相關法令之限制。再依建築技術規則建築設計施工編第一條第十八項規定：集合住宅係指具有共同基地及共同空間或設備，並有三個住宅單位以上之建築物。系爭車位所在之建築物包含地上地下共二十六層，均共用同一基地、共同空間及設備，其地上第七至二十三層均作為住宅之用，有使用執照可證，依前揭說明，屬集合住宅，而對照建築技術規則八十五年十一月二十七日修正前、後第一百七十條規定，修正前並未有集合住宅須否設置殘障車位之規定；修正後則明定集合住宅無須設置供行動不便者使用之停車位（見本院卷㈡第三○七至三一二頁），且臺北縣政府亦認為系爭車位所在之建築物，依系爭建造執照（八五重使字第一六七二號使用執照）卷內資料，係為集合住宅使用，依內政部營建署八十九年元月及七十七年十二月十二日公布之建築技術規則設計施工編第一百七十條，有關集合住宅尚無設置殘障車位之相關規定，因此亦非屬身心障礙者保護法之規範範疇，系爭車位倘出售予該集合住宅之非屬殘障人士者，屬私權買賣行為，尚無違反建築法及殘障福利法（應指身心障礙者保護法）等相關法令規定等語，有臺北縣政府八十九年十一月二十二日八九北府工施字第四四九三五二號函（見本院卷㈡第三三一頁）附卷足稽，是系爭車位縱於建造執照及使用執照中皆載為殘障車位，然並非前揭法規強制設置之殘障停車位，尚不受相關法律之限制，無排他使用性之權利欠缺與交易價值或效用減少之情形，上訴人甲○○主張該車位有物之瑕疵及權利瑕疵乙節，殊嫌無據。
八、綜上所述，系爭房屋並無公設比過高之不完全給付、物之瑕疵情形，亦無經合法催告仍交屋遲延情事，系爭車位亦無權利欠缺及價值或效用減少之權利及物之瑕疵，從而，上訴人以此為據，解除上開房地（均含車位）買賣契約，並依民法第二百五十九條及上開房地買賣契約第十六條第一項之約定，請求被上訴人返還上訴人甲○○已付價金五百八十一萬元及給付違約金二百萬元，合計七百八十一萬元；返還上訴人乙○○已付價金三百萬元及給付違約金一百萬元，合計四百萬元，並自起訴狀繕本送達翌日之八十七年一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人上開請求敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘該部分原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十年三月六日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官詹文馨法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月九日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。