裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上訴字第1185號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上訴字第1185號上訴人即被告 羅飛 地指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院100年度侵訴字第25號中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第3459號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅飛地 對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、羅飛地於民國100年6月12日9時30分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，行經雲林縣○○鄉○○路○號旁「丁代書」招牌對面巷口前，見代號0000000000號之女子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表，下稱Ａ女）獨自1人騎乘腳踏車亦行經該處，明知Ａ女為未滿14歲之國小女童，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，先藉詞問路，佯請Ａ女指出雲林縣立臺西國民中學（下稱臺西國中）方向後，隨即攔下Ａ女腳踏車，要求Ａ女與其一同進入該巷子內，Ａ女不敢拒絕，遂依羅飛地之言將腳踏車牽入巷子內之電線桿旁。羅飛地隨即向Ａ女佯稱其要上廁所，然因有糖尿病久站會昏倒，要Ａ女攙扶其進入巷子內之草叢，Ａ女遂依羅飛地之言以手扶在其背後。隨後，羅飛地即拉開褲子拉鍊露出生殖器，並轉身以手用力拉扯Ａ女的手去撫摸其生殖器（尚未撫摸到），惟遭Ａ女反抗掙脫，Ａ女隨即逃往上開電線桿處，欲騎乘腳踏車離去。詎羅飛地續為滿足其性慾，接續上開對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，追到Ａ女後方，以強大力氣用雙手由Ａ女腋下向前伸抱住Ａ女胸部，並撫摸Ａ女之胸部數次，同時並將下半身貼在Ａ女背後，執意左右搖擺腰部，以其下半身磨蹭Ａ女下半身，而以上開強暴之方法對Ａ女為強制猥褻行為1次得逞。嗣因Ａ女反抗而以手撞羅飛地腹部，並踩羅飛地腳趾，羅飛地始放開Ａ女而讓Ａ女騎乘腳踏車離去。因 丁仁榮 恰在附近，目睹Ａ女與羅飛地一同進入巷口及離開巷口時之經過，而記下羅飛地機車車牌號碼，並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經Ａ女之母0000000000A（下稱Ｂ女）訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人丁仁榮於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人丁仁榮於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，而證人丁仁榮亦經被告及其辯護人於原審審理時聲請傳喚到庭詰問，又被告及其辯護人於本院審理時均表示捨棄傳喚證人丁仁榮到庭詰問，應已確保被告訴訟防禦權，屬業經完足調查之證據，是揆諸前開規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第483號判決意旨及96年度台上字第3527號判決意旨參照）。經查：本件證人Ａ女係未滿十六歲之人，雖不得命其具結，惟業經檢察官、法官告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等情，並經被告羅飛地及其辯護人分別予以詰問（見原審卷53頁至65頁），足見本件已保障被告對證人Ａ女之反對詰問權，證人Ａ女其他非以證人之身分向法官或檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之證據，自得作為認定犯罪事實之判斷依據，合先敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第32頁、39頁反面、40頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告羅飛地固坦承有於上開時、地向被害人Ａ女佯稱問路，並有露出生殖器，及拉Ａ女之手欲撫摸其生殖器，但沒摸到；於Ａ女離開草叢前往騎乘腳踏車時，有伸手與Ａ女身體接觸等情不諱，惟矢口否認有何強制猥褻之行為，辯稱：伊要拉Ａ女之手撫摸生殖器，因Ａ女不願意，伊就放棄讓Ａ女離開；因為Ａ女要騎腳踏車離開時腳踏車倒在地上，伊才抱Ａ女起來，伊沒有刻意要摸Ａ女胸部，本件伊應係成立刑法第234條、第304條之罪等語。
二、經查：
㈠、被告於為本件強制猥褻行為時，應知悉被害人Ａ女係為未滿14歲之女子乙節，業據被告於偵查中供承：「（那個女生是兒童？）是，我看她的形體應該是個小學生。」、「我看她的形體細漢細漢（閩南語），所以猜測到她是小學生。」等語（見偵查卷第31頁）明確，此部分之事實，應可認定。
㈡、訊據被告羅飛地對其確有於100年6月12日9時30分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，行經雲林縣○○鄉○○路○號旁「丁代書」招牌對面巷口前，見被害人Ａ女獨自1人騎乘腳踏車亦行經該處，其明知Ａ女為未滿14歲之國小女童，仍先假藉問路，佯請Ａ女指出臺西國中方向，隨後攔下Ａ女腳踏車，並要求Ａ女與其一同進入該巷子內，Ａ女不敢拒絕，遂依其所言將腳踏車牽入巷子內之電線桿旁。其隨即向Ａ女佯稱其要上廁所，然因有糖尿病久站會昏倒，要Ａ女攙扶其進入巷子內之草叢，Ａ女遂依其所言以手扶在其背後。隨後，其即拉開褲子拉鍊露出生殖器，並轉身以手用力拉扯Ａ女的手撫摸其生殖器，惟遭Ａ女反抗掙脫，Ａ女隨即逃往上開電線桿處，欲騎乘腳踏車離去等情，均坦承不諱（見原審卷第76頁反面至第77頁正面、本院卷第33頁反面、43頁），且經證人Ａ女於偵查中證述：伊半路經過「丁代書」招牌對面巷口前，被告騎機車跟在伊腳踏車後面，問伊臺西國中在哪裡，然後機車騎到伊腳踏車前面攔住伊，被告下車熄火，拉伊的手去巷子內草叢裡，被告說要上廁所，要伊扶被告，被告說他有糖尿病，不能站太久，否則會昏倒，伊就扶住被告肩膀，過一下子，被告轉過頭說尿不出來，要伊摸被告的下體生殖器官，伊說不要，被告硬拉伊的手要去摸被告的生殖器官，但伊沒有摸到被告的生殖器官，就趁機跑開等語（見偵查卷第7頁、8頁）及於原審審理時證述：「（在今年6月12日早上9點多，你有在【丁代書】那邊遇到被告嗎？）有。
」、「他問我說台西國中怎麼走，然後他就進去一條巷子。」、「他要我進去那條巷子裡，後來，他說他要上廁所，要我扶他進去，然後，因為我想說我扶他進去後我就要出來。」、「我就想說我要出來了，後來，他要我扶在他背後，他騙我說他有糖尿病，他說他站太久會昏倒。」、「（然後呢？）然後就要我摸他的陰莖。」、「（你說不要，然後呢？）然後，他就拉我的手要去摸，然後，我就一直說不要，後來，我就找機會跑出巷子。」、「（被告當時有騎車跟在你後面？）有。」、「（他騎車跟在你後面時，是先問你臺西國中在哪裡？還是騎車至你腳踏車前面攔住你？）他是先問。」、「（先從後面問臺西國中在哪裡，然後騎車至你腳踏車前面，然後熄火停下來，是這樣子嗎？）是。」、「（他有拉你的手再去摸嗎？）有。」、「（你最後有沒有摸到嗎？）沒有。」、「（怎麼會沒有摸到？你有反抗嗎？或怎麼樣？）我就一直要把手抽回來。」、「（你有沒有跟被告在那邊拉扯？）有。」、「（抽回來以後呢？）我趁他在看別的地方，就直接衝到快到巷子口那邊。」、「（被告要拉你手去摸他生殖器，他有沒有把他拉鍊拉開？）有。」、「（被告有沒有把陰莖生殖器拿出來嗎？）有。」、「（被告把他生殖器拿出來，他才拉你的手去摸的是不是？）對。」等語（見原審卷第53頁反面、54頁、58頁至60頁）明確，應認此部分事實，應為實在。被告雖否認有於露出生殖器後，強拉Ａ女之手撫摸其生殖器乙節，並辯稱：伊只是牽Ａ女的手，露出生殖器只是要讓Ａ女看而已，沒有拉Ａ女的手來摸，Ａ女不要，伊就走了云云（見原審卷第31頁反面），惟被告於警詢時既供述：伊的確有要Ａ女摸生殖器等語（見偵查卷第5頁），於偵查中亦供稱：伊要Ａ女來摸生殖器，Ａ女起先說不要，伊就用手去拉Ａ女的手來摸，後來Ａ女掙脫，手縮回去等語（見偵查卷第31頁）明確，核與證人Ａ女上開證述相符，是被告此部分之辯解，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢、按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨）。證人丁仁榮於偵查中證述：「我當時在家門口做運動，看到對面巷子口有一個小女生和一個上了年紀的男子在講話，．．．那個上了年紀的男子指著巷子裡，小女生還跟進去，我當時心想如果阿公罵太久或打孫女的話，我要過去看看情形，但後來一想會不會性侵，就拿出賞鳥的望遠鏡，記下那個男子的車牌號碼，．．．然後我才正要過去注意時，小女生就從巷子裡的樹欉跑出來，那個男子也追出來，我看見那個男子上衣沒有扎在褲子裡。」（見偵查卷第18頁）、於原審審理時結證：「我有看到這位先生（指在庭被告）與小女童在路上搭訕。」、「搭訕之後，被告一直把手指向那個水溝旁邊路進去，那小女童一直指著西南的方向，那個方向應該是指臺西國中的方向，但被告指著小路進去大概後面的位置，一下子他騎車子，那個摩托車進去了，那位小女童就跟在他後面，到後面，他停下來，小女孩也停下來，那位先生好像很兇，很兇就我的感覺好像是小女孩偷偷出來玩，他就要教訓她吧，那位先生就走進去草叢後面，那位小女孩也隨之就跟著進去。」、「進去之後，我就想說，如果是阿公在教訓孫子的話，大熱天也要回家教訓，怎麼在那邊教訓，沒有打死，也會熱死，我想過幾分鐘，沒有出來的話，我就過去看一看，勸一下，我直覺是說可能是阿公在教訓孫子，當我這個念頭想完之後，我就想嗯，搞不好是強暴案，我忽然有了這樣的想法，強暴案的話，我應該把那個車牌記起來，所以我就拿我家的望遠鏡把那車牌記起來，當我拿望遠鏡把車牌記起來之後，我發覺小女童很匆忙的跑出來，跑出來要騎腳踏車，然後這位先生（指被告），他衣衫本來是扎進去的，然後他出來的時候，那個衣服是在外面，然後一手，就是男人在上廁所的話，一定是要拉拉鍊，他一手拉著褲子，一手拉著拉鍊，然後我看他（指被告）有這樣動作，在拉拉鍊。」、「（你說有看到小女孩跑出來？）對，很匆忙，然後又很慌張。」、「（那位先生【指被告】呢？）那位先生也馬上追出來。」、「（追出來？）對，馬上追出來。」、「（就是被告摸被害人胸部的同時，你去報警的？）對。」（見原審卷第65頁反面、66頁、74頁）等語，明確指證Ａ女於遭被告所為上開㈡之行為後，神情慌張而匆忙的從上開巷內之樹欉跑出來，隨後其立即向警局報案。又觀之被告係向證人Ａ女問路往台西國中之方向，卻誘使Ａ女與其一同進入巷內樹欉處，旋即在Ａ女慌張匆忙的從樹欉跑出來時，亦從後且上衣未扎進褲子裡，一手拉著褲子，一手拉著拉鍊追出來等情，另依現場照片可知上開巷內之樹欉旁僅有溝渠，並無道路之情形，有現場照片4張在卷可稽（見警卷第17頁、18頁），足見被告確係基於強制猥褻之犯意為之。
另被告與Ａ女應無仇恨，苟無其事，Ａ女豈有與被告進入樹欉內不久，旋即神情慌張匆忙的自樹欉內跑出，被告亦自後追出情形，另致證人丁仁榮即刻向警局報案？由Ａ女在被害後當時之真實反應，及證人丁仁榮於見聞後立即報案，應足以擔保Ａ女證述之可信度，是Ａ女上開指述接續遭被告強制猥褻一節，應非子虛。
㈣、被告在上開電線桿處對Ａ女施以不法腕力，而違反被害人Ａ女意願並達其猥褻目的之行為，接續對Ａ女為強制猥褻之事實，業據證人Ａ女於偵訊時證稱：「我就回頭去牽腳踏車，在我要去牽腳踏車時，他又突然從我背後衝出來抱住我，二手從我背後偷襲觸摸我的胸部，然後我踩他的腳，用我的手撞他的肚子，然後他放開我，我就騎上腳踏車逃走。」（見偵查卷第8頁）及於原審審理時證述：「後來，因為他走出來草叢外面，我就想說他要騎車了，我就回去牽腳踏車。」、「（然後呢？）後來，他又從背後抱著我，然後趁機摸我的胸部。」、「（之後呢？）我有掙扎。」、「（然後呢？）後來，他又放開我，我就腳踏車騎著就走了。」、「（你說你逃出來時候，就是你要去牽腳踏車，這個被告有從背後抱住你，是不是？）是。」、「（他抱住你那裡，你可以大概說一下？）就是從我後面，然後是從腋下那邊抱住。」、「（從腋下抱住你，然後呢？）然後突然摸我胸部。」、「（你那時候會覺得不舒服或覺得很害怕？）對。」、「（你之後檢察官那邊有說，被告抱住你時，你後來有用手撞他肚子？）對。」、「（他抓你，有沒有抓你肩膀或從腋下抱住你？）就從腋下抱住我。」、「（你說他用兩手從背後偷襲你胸部，當時被告有抱住你嗎？）有。」、「（你有沒有覺得，你身體就是你屁股後面，有沒有碰到物體的感覺，有沒有碰到別人身體的感覺？）有。」、「（有碰到他嗎？）有。」、「（他那時是站著，還是蹲著？）站著。」、「（那個時候，你剛剛說你屁股有感覺後面有接觸到物體，是不是？）是。」、「（你指物體是被告嗎？）對。」、「（後來他摸你胸部，你有踩他的腳，並用手撞他肚子？）有。」、「（所以他才放開你的？）對。」、「（你有沒有確定他抱住你摸你胸部？）有。」、「（那時候他身體地方是不是有跟你身體有接觸？）有。」（見原審卷第54頁、55頁、60頁反面、61頁、63頁、64頁）等語明確，並核與目擊證人丁仁榮於偵查中證述：「他就用雙手從小女生的背後伸過去撫摸小女生的胸部，撫摸的同時，那個男子還一直從後面用下體（應係下半身）去磨蹭小女生的臀部。」（見偵查卷第18頁、19頁）及於原審審理時證述：「過了一下，好像這位女童（指被害人）也不跟他進去了，這位先生（指被告）就轉到小女孩（指被害人）後面，就拚命用兩隻手摸他胸部，然後用下面去摩蹭小女孩後面。」、「然後這位先生（指被告）馬上又轉身到小女孩後面，用雙手一直，一直搓揉他（指被害人）的胸部，搓揉小女孩胸部，然後用下體摩蹭，用下面啦，用下面去摩蹭小女孩後面。」、「（你說這位先生【指被告】在摸小女孩胸部時候，你有很明確的看到嗎？）很明確。」、「他在摸他時候，這個部分應該可以看的很清楚。」、「（你的意思是不用望遠鏡也看的很清楚？）對，因為他摸他動作很大，下體一直在搖擺動作也很大。」、「（下體在搖擺動作也很大？）應該說下部分，不是用下體，就是搖擺，摩蹭小女孩後面。」、「雙手確定是在摸他胸部，然後下體一直搖擺，在摩蹭那女孩的後面。」、「（你說被告摸女孩的胸部，還有搖擺下體的部分，動作是很明顯的？）對，用腰部以下，去搖擺，去摩蹭小女孩，搖擺這動作很明確。」、「這位被告他是穿著褲子，然後站在女童的後面做搖擺的動作。」、「（他搖擺是站立、直立？）當然是站立方式，因為小女孩已經牽著腳踏車要走了。」、「（那位先生【指被告】在摸小女孩的胸部時，小女孩是站著，還是有彎腰？小女孩兩手已經握住腳踏車，已經要把腳踏車牽走，然後被告從後面把他抱住，然後在那邊摸他的胸部。」、「（你能確定小女孩是站著？還是蹲著？）站的。」、「（那位先生【指被告】呢？）也是站著。」（見原審卷第66頁反面至68頁、70頁）等語之情節相符。另證人Ａ女於偵訊及原審審理時年僅11歲，如非親身經歷，當無臨訟編纂遭強制猥褻之過程，並詳細描述之可能。且Ａ女於案發前與被告素不相識，又本件係因證人丁仁榮於案發時恰巧在現場附近，目睹上開情事發生，並因意識到可能有性侵害案件發生，而主動報警處理，Ａ女及其家人於案發後，亦未向被告提起民事訴訟請求賠償，於原審審理時Ａ女之母親Ｂ女亦明確表示不請求損害賠償等語（見原審卷第64頁反面），是Ａ女既與被告素無怨恨，實毫無必要誣指被告，是尚難認Ａ女有虛構遭強制猥褻情節而誣指被告之動機。足認被告辯稱：可能是因為Ａ女腳踏車倒了，伊要抱Ａ女起來不小心碰到Ａ女胸部云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤、次按被害人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於犯罪細節方面，被害人之指訴，難免故予誇大，證人之證言則或因渲染或因記憶逐漸淡忘或因其他事由而有失真之虞；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最高法院94年度臺上字第5282號判決）。
查證人丁仁榮雖於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：被告追出來後有以手勾住Ａ女之脖子云云（見偵查卷第14頁、18頁；原審卷第66頁反面、第67頁正面、第69頁正面），惟證人丁仁榮亦證稱：伊是從側面看到被告摸Ａ女胸部，從伊的方向看過去，只看到1隻手；看到的角度大概45度，當時伊離被告及Ａ女大概50至60公尺左右；伊看到勾脖子的動作，是從被告的背後有一點斜度看；看過去有一個斜度，就只是勾住，摸胸部大概是這個角度，被告用手勾Ａ女再摸Ａ女胸部中間隔不到幾秒；被告用手先勾住脖子，勾一下，就轉身到後面摸Ａ女胸部等語（見原審卷第72頁反面、第73頁正面、第75頁正面、反面），是證人丁仁榮既於距離被告及Ａ女約50至60公尺遠之處觀看，且因角度關係視線遭遮蔽，只能明確看到被告的1隻手，而證人Ａ女係親身經歷被告以雙手撫摸胸部之人，對於被告是否有以手勾住其脖子乙情，於原審審理時明確證稱：被告當時並沒有勾住伊的脖子等語（見原審卷第62頁反面、第63頁正面），是應以證人Ａ女之證述，較為平實可信，證人丁仁榮此部分之證述，應係因視線遭遮蔽誤認下之判斷。另證人Ａ女於偵查中及原審審理時，雖未提及被告有以下半身磨蹭其下半身之情形，然Ａ女年僅11歲，且被告係隱身於Ａ女背後以其下半身磨蹭Ａ女下半身，對於僅為國小女童之Ａ女而言，恐無法察覺被告此刻意肢體接觸係充滿性意識之猥褻行為，然對於一旁觀且已成年之證人丁仁榮而言，應可明確以被告刻意搖擺腰部並以下半身緊貼Ａ女臀部之方式指證被告係對Ａ女為猥褻行為，況且證人Ａ女於原審審理時亦證稱：伊的屁股後面有碰到別人身體的感覺，被告當時是站著等語（見原審審卷第61頁正面）明確，則此部分之事實亦堪認定。況證人Ａ女當時遭被告強制猥褻，心情處於極度恐懼、緊張之狀態，本難苛求其就案發當天之所有細節均能注意清楚。故自難僅以證人Ａ女未能描述上開被告以其下半身磨蹭其下半身之猥褻之內容，即遽認證人Ａ女之證述均不可採信。揆諸前揭判例意旨，證人Ａ女之證詞尚難認不具證據價值，本院自得採信證人Ａ女、證人丁仁榮之證詞，認定被告確有接續對證人Ａ女為強制猥褻之犯行，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
㈥、按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由之權利，使有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；若行為人持續、反覆為觸摸行為，或被害人有閃避、抗拒之動作，甚或因驚嚇而不能或不敢抗拒，既已妨害被害人性決定自由，自屬強制猥褻之範疇（最高法院99年度臺上字第2516號、100年度臺上字第2479號判決意旨參照）。查被告未得被害人Ａ女同意或允許，而以上開方法，在被告強拉Ａ女之手撫摸被告之生殖器時，Ａ女既已明確表達反對之主觀意思，被告即轉身以手用力拉扯Ａ女的手去撫摸其生殖器（尚未撫摸到），惟遭Ａ女反抗掙脫，Ａ女隨即逃往上開電線桿處，欲騎乘腳踏車離去，被告隨即追到Ａ女後方，以強大力氣用雙手由Ａ女腋下向前伸抱住Ａ女胸部，並撫摸Ａ女之胸部數次，同時並將下半身貼在Ａ女背後，執意左右搖擺腰部，以其下半身磨蹭Ａ女下半身，而以上開強暴之方法對Ａ女為強制猥褻行為，時間上亦非屬極短暫之碰觸，客觀上已足以刺激或滿足人之性慾，使通常一般人產生厭惡或羞恥之感，侵害性的道德感情，並經證人Ａ女於原審審理時明確證稱：「被告摸伊時伊覺得不舒服，因為覺得被告很變態。」、「（老師有沒有教你們說女生的胸部不能讓人家摸？）有。」、「（你知道老師為什麼要講這個，是不是因為女生胸部是隱私的地方，所以不能讓人家摸？）對。」、「（所以如果有陌生人要摸你的胸部，你是要反抗的？）對。」等語（見原審卷第56頁反面、第57頁正面、反面），自難以證人Ａ女於原審審理時證稱：「（你知道乳房是在胸部發育的嗎？）聽不懂。」等語（見原審卷第56頁正面），即認定被告所為並未侵害被害人Ａ女之性自主意思決定自由，被告所辯其應係成立刑法第234條、第304條之罪云云，自不足採信。
㈦、又證人丁仁榮之警詢筆錄雖記載：「該名男子隨女童追出來…，從後面抱住他，看起來『似乎』在摸該女童的胸部。」等語（見偵查卷第14頁），惟證人丁仁榮於偵查中及原審審理時既已明確證稱：被告以雙手撫摸、搓揉Ａ女胸部等語（見偵查卷第18頁、原審卷第67頁正面），且其於原審審理時經辯護人質以何以其於警詢中為上開證述時，亦明確證稱：在臺西分局製作筆錄時，應該不是「似乎」，應該很確定被告在摸Ａ女胸部等語（見原審卷第69頁反面），亦核與證人Ａ女所為被告確有摸伊之胸部之證述相符，已如前述，被告所辯：證人丁仁榮此部分之證述不可採信云云，亦屬無據。
㈧、另依被告身高約164公分（含穿鞋後之高度，見原審卷第80頁反面），被害人Ａ女身高140幾公分（見原審卷第58頁），被告當時係站在Ａ女身後，以雙手自Ａ女腋下向前伸抱住Ａ女胸部，而撫摸Ａ女胸部，並未將Ａ女抱離地面，被告及Ａ女當時都是站立之方式等情，業據證人丁仁榮於原審審理時證述明確（見原審卷第70反面、第74頁正面、反面），則依常情觀之，被告於此情況下左右刻意擺動下半身碰觸Ａ女之下半身，並非困難之事。
㈨、又公訴意旨雖認被告有自Ａ女背後以雙手抓住Ａ女雙肩，使Ａ女無法騎上腳踏車云云，惟非但被告就上情矢口否認，證人Ａ女及丁仁榮亦均未證述有上開情形，有各該筆錄可稽，是尚難認定被告有此部分之行為，公訴意旨就此部分容有誤會，附此敘明。
三、綜上所述，被告空言否認有對Ａ女為強制猥褻之犯行，所辯顯係飾卸之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按刑法第224條規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者」，乃係就不同之犯罪態樣合併規定於同一罪型。所謂「其他違反其意願之方法」，乃指以該條前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外之任何違反被害人意願之方法而言，若對被害人施以不法之腕力，違反被害人之意願達其猥褻之目的，則屬「強暴」（最高法院96年度台上字第607號判決意旨可資參照）。被告對Ａ女施以不法之腕力，以手用力拉扯Ａ女的手去撫摸其生殖器（未撫摸到），復以強大之力氣用雙手由Ａ女腋下向前伸抱住Ａ女胸部，並撫摸Ａ女之胸部數次，同時並將下半身貼在Ａ女背後，執意左右搖擺腰部，以其下半身磨蹭Ａ女下半身等情，應屬以強暴之方法。
二、查被害人Ａ女係00年0月出生，於案發當時為未滿14歲之女子，有真實姓名與代號對照表在卷可參，被告對被害人Ａ女為猥褻行為，核係犯刑法第224條之1之對於未滿14歲女子犯強制猥褻罪。查被告之犯案手法，係以上開強暴方法，而對Ａ女為強制猥褻得逞，惟被告所為上開對Ａ女而為猥褻之強暴方法，因被告所為強制猥褻罪成立，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，自不另論妨害自由之罪名。
三、被告先於草欉內，以手用力拉扯Ａ女的手去撫摸其生殖器（未撫摸到），復於上開電線桿處，復以強大力氣用雙手由Ａ女腋下向前伸抱住Ａ女胸部，並撫摸Ａ女之胸部數次，同時並將下半身貼在Ａ女背後，執意左右搖擺腰部，以其下半身磨蹭Ａ女下半身等情，均係利用同日藉詞問路誘使Ａ女同往上開巷口之機會所為，時間密接，且所侵害之法益均相同，依一般社會健全觀念，各行為獨立性極為薄弱，應係基於同一接續犯意為之，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。
四、又兒童少年福利法第70條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」刑法第222條第1項第2款之對14歲以下之男女性交，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依首揭兒童少年福利法第70條第1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地（最高法院94年度臺上字第7425號判決意旨參照）。是本件被告就前揭所犯該條項加重強制猥褻罪部分，不再依該規定加重其刑，應予敘明。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決既於事實欄具體明確認定「轉身強拉Ａ女的手撫摸其生殖器」、「強行以雙手由Ａ女腋下向前伸，觸揉Ａ女之胸部數次」等情，則其行為應屬以強暴方法，而對Ａ女為上開猥褻行為，原審疏未詳查致認被告係以違反Ａ女意願之方法為之，並於理由欄內詳為說明，實有未洽。
二、綜上所陳，被告上訴意旨否認有何上開加重強制猥褻之犯行，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，而應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前曾因公然猥褻案件，經法院判處拘役50日確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及臺灣屏東地方法院92年度潮簡字第139號判決書、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官92年度偵字第1229號聲請簡易判決處刑書各1份可參，素行不佳，為逞一時慾念，竟隨機犯案，利用上開時機、環境及空間，對Ａ女為強制猥褻，造成Ａ女心靈上難以磨滅之恐懼，嚴重危害社會治安，惡性非輕，欠缺尊重他人性自主意思決定自由之觀念，自應非難，且犯罪後未與被害人Ａ女達成和解，並兼衡被害人Ａ女於原審審理時表示希望判重一點，以免被告又出來害到別人等語（見原審卷第64頁反面、第65頁正面），犯罪之手段、犯後之態度暨被告自陳學歷為高中畢業之智識程度，工作為油漆工，每月收入約新臺幣3萬多元，已婚，有母親、3個小孩之家庭狀況（見原審卷第81頁反面、第82頁正面）等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑三年八月。至於扣案之安全帽1頂及襯衫1件僅為被告犯罪前騎乘機車所戴之物，及被告犯罪時所穿著之衣物，雖係被告所有，惟均非供本件犯罪所用之物，爰不宣告沒收。
三、又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而被告上開犯行，本院審酌上情因而量處上開刑度，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則，原審檢察官蒞庭請求量處有期徒刑4年6月，核屬過重，併此敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第224條之1。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國101年2月15日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝素嬿中華民國101年2月15日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。