裁判字號：最高法院94年台上字第5283號刑事判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五二八三號
上訴人甲○○上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月五日第二審判決（九十一年度上訴字第三二八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一九七五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○以室內水泥工程為業，係從事房屋室內裝潢工程業務之人。民國九十年十月間，鄭○旺（業經原審判決確定）承攬乙○○所有新購台北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號一樓、二樓房屋室內改裝裝潢工程，並將其中水泥工程部分轉包予上訴人施作。同月十六日九時許，鄭○旺與上訴人及其他工人在上址房屋內施工時，乙○○未成年之女紀○馨、子紀○熹因好奇而進入施工房屋內，經由一樓登上二樓觀看施工情形，詎正在二樓施作拆除室內隔間Ｌ型牆壁之上訴人，本應注意其拆除牆壁施工方式之安全性，隨時注意防止意外危害之發生，按其當時情節又無不能注意之情事，竟疏未注意，率以鐵鎚先行將該牆下方底部鑿空，未慮及此施工方式將有使該牆因底部基座鑿空而傾覆之可能，復未隨時注意施工時是否有無他人靠近易生意外危害之情形，貿然逕行施工，以致該牆因底部基座鑿空失去支撐，突然整面向外傾覆，因而壓倒在旁觀看後轉身正欲離去之紀○馨、紀○熹，造成紀○熹受有左腳撕裂傷之傷害，而紀○馨被壓倒後，經送醫急救因背部遭到壓挫傷，造成胸內出血，延至同日十時二十分許不治死亡等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意而不注意為成立要件。所謂能注意，指事實上可能注意而言，如果犯罪事實之發生，非行為人注意能力所及，即難認為能注意。上訴人於上址二樓施作拆除室內隔間Ｌ型牆壁而以鐵鎚敲打鑿空成洞時，依卷附第一審勘驗現場繪製之位置圖所示（見一審卷㈠第八二頁），上訴人係於該高約二七○公分、寬約二六○公分牆面前之右側，紀○熹係立於上訴人左後側二三○公分處，紀○馨則緊鄰站在紀○熹左側，則上訴人面對該牆壁敲打時，是否知悉紀○熹、紀○馨站立其背後左側二三○公分處，而有預見渠等將因施工過程遭敲落之牆壁、磚塊等物壓擊之危險可能，為其是否能注意而不注意之先決問題。原判決雖以上訴人「餘視非不能注意到被害人在場」、「縱其果真未注意到被害人上樓在場觀看，亦難謂其無過失」（見原判決第八頁第十一行、第十三至十四行），為其憑以認定上訴人施工時能注意而不注意之論據。惟上訴人始終堅稱其施工時不知紀○熹、紀○馨站在現場，在第一審時供稱：「按照施工方式，我用鐵鎚從那道牆的中間敲一個洞，該洞大約寬一百五十公分，高約三十公分左右，之後我就休息五、六分鐘，我又繼續敲打修整該洞的邊緣，修邊時約過七、八分鐘後，我就聽到牆有異樣的聲音，我就往後退，牆就突然倒塌下來，我來不及跑腳就被壓到了，後來我發現有二個小孩在我左邊被倒塌的牆壓到，我不知道他們什麼時候站在那裡。」等語（見一審卷㈠第四一至四二頁、原判決第六頁第五至九行）；紀○熹在偵查中經訊以：「你們上去時工人有看見你們？」時，供稱：「他們只在打牆壁，好像沒有看到，因當時很吵」（見相驗卷第三六頁反面），在第一審時供稱：「我們看了約二、三分鐘後要離去時，我背對著牆，牆就倒下來了壓到我的頭、背後跟腳」各等語（見一審卷㈠第一一八頁、原判決第四頁第十四至十五行）。如果無訛，紀○熹、紀○馨似係在上訴人持鐵鎚敲打牆壁之施工進行中突然上樓至該處並立於上訴人左側背後二三○公分處觀看，渠等在場至為倒塌牆壁壓倒在地，歷時僅二、三分鐘，則上訴人茍專注於敲打牆面，能否以「目光餘視」而看到突然在其背後出現之紀○熹、紀○馨？即非無疑。原審就上訴人正在進行敲打牆面過程中，其「目光餘視」如何可見及背後左側二三○公分處突然出現之紀○熹、紀○馨，並未詳加闡析論述其所為判斷之依據，則其或認按當時情節，上訴人能注意紀○熹、紀○馨在場而有發生危險之可能，或謂「縱其果真未注意到被害人上樓在場觀看，亦難謂其無過失」，均屬能注意而不注意云云，非唯理由欠備且相互矛盾，亦嫌速斷。㈡、原審係以現場照片（相驗卷第三二頁左上）顯示該Ｌ型牆壁轉角銜接門框底部磚塊有經鑿過痕跡，而謂上訴人施工時，係率以鐵鎚先將牆壁下方底部鑿空至銜接門框處，使整面Ｌ型牆壁全部懸空，隨時有倒塌傾覆之可能，為不利上訴人之論斷。惟上訴人始終辯稱其拆除牆壁之方式係屬正確之施工法，其亦未將Ｌ型牆壁之底部整個打掉，且依上開相片所示，在門框下面尚黏有半塊磚塊，可見Ｌ型牆壁倒塌時，該磚塊係僅黏地面與Ｌ型牆壁撕裂，而未一起倒塌，故該磚塊上面所留痕跡應非「敲擊」所致，茍其有將Ｌ型牆壁底部全部拆除，又豈可能留下該磚塊等語？雖第一審依上訴人之聲請，將本件送請台灣省土木技師工會鑑定，而經該會以資料未盡周全無從據以鑑定而退回（見一審卷㈠第一二五頁），惟上訴人在原審復具狀聲請「向台北縣警察局蘆洲分局函調該分局於九十年十月十六日至台北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號二樓案發現場所拍攝牆壁倒塌相片，及其中一張門框與地面銜接處，尚黏有一塊磚塊之底片（即相驗卷三二頁所附左上之現場相片），並就該磚塊放大二十倍，以瞭解該磚塊上面係敲擊，抑係撕裂之痕跡，以明真相」（見原審卷第四八頁），此關乎上訴人之利益，然原審就上訴人前揭聲請恝置不理，亦未說明無須再為此部分調查之理由，自屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，關於上訴人部分，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月二十七日
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