臺灣高雄地方法院100年度訴字第756號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第756號刑事判決

裁判日期：民國100年11月08日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第756號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許新旺選任辯護人蔡長佑律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10059號），本院判決如下：
主文許新旺未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年；併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERRTTA廠92FS型改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERRTTA廠M9型改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。
事實
一、許新旺明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，於民國93年間某日，在不詳時地，自不詳之人處取得仿BERRTTA廠92FS型製造之金屬槍枝經更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERRTTA廠M9型製造之金屬槍枝經更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)、非制式子彈24顆（許新旺於不詳時地試射其中5顆，並保存試射後遺留彈殼5顆；嗣於
100年3月23日擊發1顆，詳如後述，餘18顆，經鑑驗全部試射完畢，10顆具殺傷力，另8顆無殺傷力）、制式子彈4顆（經鑑驗全部試射完畢，均具有殺傷力），而無故持有之（以上持有子彈部分，起訴書誤載為18顆），其中仿BERRTTA廠92FS型改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈24顆、制式子彈4顆，藏放至其車牌號碼00-000號大貨車內，另仿BERRTTA廠M9型改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）藏放在其高雄市○○區○○路○○號住處。嗣於100年3月23日某時，於同日上午8時12分許，在高雄市○○區○○○路與工業一路口，因行車糾紛與 呂珠墻 起口角爭執，在其大貨車內見呂珠墻持工地內鋸子前來，竟持其大貨車內之仿BERRTTA廠92FS型改造手槍1枝，裝填非制式子彈1顆，對空擊發，阻止呂珠墻靠近（涉嫌殺人未遂部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分），嗣駕車離去，經呂珠墻記下車牌號碼後報警處理，員警據報前往工業一路222號前馬路，扣得許新旺已擊發遺留現場之彈殼1顆，嗣循線前往許新旺之住處搜索，因而查扣仿BERRTTA廠M9型改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並經許新旺帶同員警至棄置槍彈之地點即屏東市○○里○○路旁草叢內，查扣仿BERRTTA廠92FS型改造手槍1枝、非制式子彈18顆（經鑑驗全部試射完畢，10顆具殺傷力，另8顆無殺傷力）、制式子彈4顆（經鑑驗全部試射完畢，均具有殺傷力）及彈殼5顆，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上揭事實，業經被告許新旺（下稱被告）於本院審理中坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208條第1項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第
202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158條之3有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用餘地。查本件經本院囑託內政部警政署刑事警察局，分別就曾送鑑未試射之子彈鑑定有無殺傷力，該局已分別出具100年6月28日刑鑑字第1000070423號及100年9月20日刑鑑字第1000102310號鑑定書，且就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，上開鑑定書自得作為證據。
三、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力，已如前述。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是本件扣案之改造手槍及子彈，雖係由高雄市政府警察局林園分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之100年5月2日刑鑑字第1000047508號書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。證人呂珠墻警詢所為證述，非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人、於本院同意作為認定事實之證據，且審酌該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭持有改造手槍及子彈之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及本院審理中坦承不諱，而扣案之手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：送鑑仿BERRTTA廠92FS型改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERRTTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，認屬改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；仿BERRTTA廠M9型改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERRTTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，認屬改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；扣案非制式子彈18顆，均由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射，其中2顆可擊發，具殺傷力，其餘
4顆雖可擊發，但發射動能不足，認不具殺傷力；扣案制式子彈4顆，採樣2顆經試射，均可擊發，認具殺傷力。嗣經本院將未採樣試射之非制式子彈12顆及制式子彈2顆送鑑定，鑑定結果認非制式子彈12顆，其中8顆可擊發，具殺傷力，其餘4顆雖可擊發，但發射動能不足，認不具殺傷力；而制式子彈2顆可擊發，認具有殺傷力，有該局100年5月2日刑鑑字第1000047508號鑑定書(偵卷第65頁至第67頁)、100年6月28日刑鑑字第1000070423號鑑定(本院卷第5頁)及100年9月20日刑鑑字第1000102310號鑑定(本院卷第20頁)卷可憑，是扣案非制式子彈僅10顆具有殺傷力，其餘非制式子彈8顆不具殺傷力、而制式子彈4顆均具有殺傷力。故上述之具有殺傷力之改造手槍2枝及子彈14顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無誤。復有上述改造手槍及子彈扣案可資佐證，故被告坦承持有槍彈之供述，應與事實相符，足堪採信。至被告取得槍彈之來源為何，雖被告供稱係在7年前在堤旁內河邊拾獲袋子內裝有槍彈及彈殼云云，然衡以被告於100年3月23日某時，於同日上午
8時12分許，在高雄市○○區○○○路與工業一路口，因行車糾紛與呂珠墻起口角爭執，在其大貨車內見呂珠墻持工地內鋸子前來，竟持其大貨車內之仿BERRTTA廠92FS型改造手槍1枝，對空鳴槍1發，阻止呂珠墻靠近，業據被告自承在卷，復核與證人呂珠墻警詢證述情節相符，堪認被告對於所持改造手槍之操作使用相當熟稔，且有隨身攜帶之習慣，並持有多顆適於所持改造手槍發射之子彈，倘若無意拾獲，豈能對所拾獲手槍之使用操作如此熟稔，且槍彈一應俱全，應係有意向人取得後而持有之，較合常情，是應認係被告於7年前即93年間某日，向不詳之人取得後而持有之，與事實較為相符。至被告於100年3月23日對空擊發後，現場遺留彈殼1顆，與被告帶同警方至屏東市○○里○○路旁草叢內扣得其棄置之5顆彈殼(衡情被告無向他人取得不具子彈功能之彈殼5顆之必要，應認係被告先前於不詳時地試射5顆子彈後所留存之彈殼)，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認均係非制式子彈，有100年5月2日刑鑑字第1000047508號鑑定報告可憑（偵卷第65頁至第67頁），足認以上6顆彈殼在擊發之前，均屬非制式子彈，參以送鑑非制式子彈18顆並非均有殺傷力，是以上6顆彈殼在擊發前，既屬非制式子彈，有無殺傷力，已屬有疑，應採最有利被告之認定，認被告持有時，均屬無殺傷力之非制式子彈，併此敘明。綜上所述，被告持有具殺傷力槍彈之事實，已臻明確，應依法論科。
二、查被告於93年間某日向不詳之人購得後持有具殺傷力之改造手槍後，所犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，雖於94年1月26日因修正而移列為同條例第8條第4項，原有刑度並已提高，惟持有改造手槍罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律雖有變更，但行為既繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更可言（最高法院93年度台上字第3441號、90年度台上字第1659號、89年度台非字第186號判決參照）。被告繼續持有具有殺傷力之改造手槍，至100年3月23日始被查獲，此部分並無新舊法比較之問題，故應依修正後之法律論處。核被告持有具有殺傷力之改造手槍2枝、具殺傷力子彈14顆（其中制式子彈4顆，非制式子彈10顆），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可射發金屬或子彈具殺傷力之改造手槍罪，及第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（參見最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照），依上開說明，是被告同時持有改造手槍2枝、具殺傷力子彈14顆（其中制式子彈4顆，非制式子彈10顆）部分，仍僅各別成立非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、非法持有子彈罪之單純一罪。又被告以一行為持有扣案具殺傷力之改造手槍2支、具殺傷力之子彈14顆，同屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪論處。
三、刑法第62條所謂自首，應以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受法律裁判為要件。所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，對於其發生嫌疑時即得謂已發覺。又警員前往被告住處搜索以前，所接獲之報案內容，乃係被告有對空鳴槍之行為，員警雖尚無法確知被告所持槍彈之種類及數量，惟員警於抵達被告住處前，對於被告持有槍彈乙事已發生嫌疑，難謂員警對於被告持有槍彈犯行未有所發覺，雖被告有同意警方搜索其住處，經警扣得仿BERRTTA廠M9型改造手槍1枝，並經被告帶同員警至其棄置槍彈之地點扣得仿BERRTTA廠92FS型改造手槍1枝、具有殺傷力之非制式子10顆、制式子彈4顆，惟被告持有槍彈犯嫌，既已為員警執行搜索前所發覺，自難謂被告同意員警搜索其住處，或帶同警方扣得其棄置槍彈之行為，屬於自首之情形。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之規定，立法本意係指如據犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者，及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。所謂供述「來源」，如並未因而查獲者，仍與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。被告既不肯供出其係向何人取得改造手槍及子彈，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
五、被告及其辯護人雖以被告犯後坦承，未曾狡辯，有情堪憫恕之情形，請求依刑法第59條予以減刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。查被告並無被迫持有槍彈情事，實際上對於槍彈相當瞭解，偶遇逼迫，尚知持槍對空擊發以防身，且改造手槍及子彈竟隨車攜帶在側，便於隨時持用，情節非輕，又所持改造手槍共2枝，具殺傷力非制式子彈10顆及制式子彈4顆，所持槍彈數量非少，核其情節，客觀上實不足以引起一般人之同情而確可憫恕，自無從依刑法第59條予以減刑。
六、爰審酌被告持有改造手槍2枝、具殺傷力子彈14顆（其中制式子彈4顆，非制式子彈10顆），持有槍彈之數量非少，且有隨車攜帶之情，應係便於其隨時持用，對他人安全及社會治安危害頗鉅，如有對人體擊發而致人死傷，後果不堪設想，且其持有時間長達數年之久，情節非屬輕微，惟念犯後坦承犯行，態度尚可，且無其他刑事犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣200,000元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。扣案仿BERRTTA廠92FS型改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERRTTA廠M9型改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），均屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收。至如附表所示扣案子彈22顆（制式4顆、非制式18顆，其中制式子彈4顆均有殺傷力，非制式子彈僅10顆具殺傷力，其餘8顆不具殺傷力），經3次送驗均已試射用罄，及已擊發之彈殼6顆，因已無火藥而無子彈功能，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國100年11月8日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官林俊寬法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月8日
書記官胡美儀附錄本件論罪科刑之法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬──────────┬─────┬───────┐│編號│數量│型式│鑑定結果│備註│├──┼────┼──────────┼─────┼───────┤│1.│子彈18顆│口徑約8.89mm±0.5mm│認其中10顆│業經全部試射，││││非制式子彈（金屬彈頭│具殺傷力，│不予宣告沒收││││）│餘8顆不具││││││殺傷力。││├──┼────┼──────────┼─────┼───────┤│2.│子彈4顆│口徑9mm制式子彈│認具殺傷力│同上│├──┼────┼──────────┼─────┼───────┤│3.│彈殼6顆│認係已擊發之非制式子│認不具殺傷│不予宣告沒收││││彈│力││└──┴────┴──────────┴─────┴───────┘