最高法院106年度台上字第2638號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2638號刑事判決

裁判日期：民國106年08月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決106年度台上字第2638號上訴人 陳燕涵 選任辯護人 賴錫卿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月18日第二審判決（106年度上訴字第590號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22326、23
722、23730號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳燕涵上訴意旨略稱：㈠、依卷附電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）顯示，本案均係由 吳佳鴻 （另案判刑確定）以電話與 施順祺 對話，上訴人僅受吳佳鴻之委託，於民國103年7月22日（下稱案發日）晚間9時11分許，將0.
1公克之第一級毒品海洛因交予施順祺，則上訴人在主觀上是否具有營利之意圖，且所為是否該當販賣第一級毒品罪之構成要件，尚有疑問，原審未予審酌，仍論上訴人以該罪名，自難認為適法。㈡、由吳佳鴻於另案被訴違反毒品危害防制條例案件之審理中所述，及前開通訊譯文記載，吳佳鴻於案發日上午，已與施順祺完成海洛因之交易，上訴人只是於當日晚上，因受吳佳鴻之委託，將0.1公克之海洛因交予施順祺而已，原審未論上訴人以幫助轉讓第一級毒品罪，顯有違誤。㈢、原審於量刑時，既認本件上訴人有累犯加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕並酌減其刑等事由，卻未依刑法第71條規定，先加後減，且先依較少之數減輕之，於法亦有未合云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
原判決並已載敘：⑴依憑上訴人之自白；證人即共同被告吳佳鴻於偵、審中之陳述；證人施順祺在偵查時之證詞；佐以吳佳鴻持用之門號0000000000行動電話與施順祺使用之門號0000000000行動電話之通訊譯文記載，足認吳佳鴻為補足其於案發日上午，與施順祺交易時所短少之0.1公克海洛因，有與上訴人共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，先由上訴人以吳佳鴻之前開行動電話，與施順祺聯絡交付該毒品之時、地，再於同日晚間9時11分許，在新北市○○區○○路某處騎樓，將吳佳鴻提供之0.1公克海洛因，交予施順祺，而完成該次毒品交易之犯行；⑵依上訴人前開所為，其對本案吳佳鴻與施順祺之毒品交易，尚有0.1公克之海洛因未交付，既有所認知，卻仍與吳佳鴻基於犯意聯絡，聽從吳佳鴻之指示，與施順祺聯繫，再將吳佳鴻提供之海洛因，送交予施順祺，而參與「洽定交易時、地」、「送貨」等販賣毒品構成要件之行為，堪認上訴人應負該犯行之共同正犯責任；⑶刑法第66條雖規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至1/2。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至2/
3」，然其所謂減刑至1/2、2/3，係指至多得減輕之幅度為1/2或2/3，並非「必」減除1/2或2/3之刑度；第一審經審酌上訴人為累犯，其所為符合毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之要件，及犯罪之一切情狀，於先依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分因不得加重除外）後，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定（該2法條皆無免除其刑規定），減輕及遞減其刑後，量處有期徒刑7年7月，已屬從輕量刑，經核於法尚無違誤，因予維持等情。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，再漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年8月3日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月10日